臺灣桃園地方法院民事判決 98年度重訴字第286號
原 告 甲○○
訴訟代理人 羅啟恆律師
複 代理人 葉繼升律師
被 告 丙○○
戊○○
丁○○
乙○○○
共 同
訴訟代理人 金學坪律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經臺灣板橋地方法
院移送前來，於民國99年3 月5 日辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告丙○○就被告戊○○所有如附表一所示土地所設定之抵押權不存在。
確認被告丙○○就被告丁○○所有如附表二所示土地所設定之抵押權不存在。
確認被告乙○○○就被告丁○○所有如附表三所示土地所設定之抵押權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言 ，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即 得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第 1031號判例參照）。查本件原告主張：被告等明知附表所示 之土地實際上應為訴外人陳梁對妹所有，且渠等實際上並無 金錢消費借貸關係存在，然竟基於幫助訴外人陳梁對妹脫免 財產之意思，而於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，乃訴請 確認抵押權不存在等語，此為被告否認，並認附表所示之抵 押權之設定確實有消費借貸關係存在，而為借款之擔保等語 。查，原告對陳梁對妹確實有債權存在，且依本院97年度重 訴字第237 號民事判決，被告丁○○、戊○○應將系爭土地 所有權回復為訴外人陳梁對妹所有（詳如後述），是系爭土 地上是否有抵押權存在，對原告日後債權之實現顯有法律上 之利益，並已致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項 危險既得以對於被告之確認判決除去之，應認原告本件所提
確認之訴部分，乃有即受確認判決之法律上利益，合先敘明 。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告與訴外人陳梁對妹（即被告丙○○之妻；被告丁○○ 、戊○○之母）為姊妹關係，然陳梁對妹自民國91年起， 即拒絕將原告與其共有之合夥財產（坐落於臺北縣新莊市 ○○段一小段7 地號所有權應有部分10,000之51之土地、 及其上門牌號碼為臺北縣新莊市○○○路3 號4 樓之12之 建物）之租金收益分配予原告，經原告先後對陳梁對妹提 起2 次民事分配合夥利益之訴，均獲得原告勝訴判決，並 確定在案（臺灣板橋地方法院92年度板簡字第2742號民事 判決、臺灣板橋地方法院93年度簡上字第89號民事判決， 以下簡稱「第一次訴訟」；臺灣板橋地方法院94年度訴字 第1931號民事判決、臺灣高等法院95年度上易字第463 號 民事判決，以下簡稱「第二次訴訟」）。
㈡詎訴外人陳梁對妹於上開第一次訴訟審理之際，唯恐該訴 訟敗訴後有遭原告查封其財產之虞，故為脫免財產，乃於 93年7 月16日將其所有如附表一、二、三所示之土地（以 下簡稱系爭土地）以贈與為原因，分別移轉予其子即被告 丁○○，以及其女即被告戊○○。原告發現上開事實後， 遂於97年6 月17日對訴外人陳梁對妹及被告丁○○、被告 戊○○提起民事撤銷贈與訴訟，業經鈞院以97年度重訴字 第237 號判決撤銷上開贈與及所有權移轉行為，並確定在 案。
㈢然訴外人陳梁對妹為遂行其脫免財產之目的，竟於97年6 月17日原告提起前開民事撤銷贈與訴訟後，與被告丁○○ 、被告戊○○、被告丙○○以及被告乙○○○，明知渠等 實際上並無金錢消費借貸關係存在，竟於97年10月20日再 次於系爭土地上虛偽設定高額抵押權，設定情形如附表一 、二、三所示。按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，其意思表示無效。」，民法第87條第1 項本文定有 明文。被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○與訴外人 陳梁對妹均為至親，明知系爭土地實際上應為陳梁對妹所 有，且渠等實際上並無金錢消費借貸關係存在，然渠等竟 基於幫助陳梁對妹脫免財產之意思，而於系爭土地上虛偽 設定高額抵押權，故依上開規定，渠等間之抵押權設定行 為自屬無效。
㈣對被告抗辯所為之主張：
⒈被告一再抗辯系爭6 筆土地實際上係被告丙○○出資，
僅借名登記在訴外人陳梁對妹名下云云，惟：
⑴被告雖辯稱：鈞院97年度重訴字第237 號撤銷贈與事 件中，漏未審酌系爭土地係被告丙○○所有之事實， 故該確定判決不得做為本件訴訟之判決基礎云云。惟 被告丁○○、被告戊○○及訴外人陳梁對妹，均與被 告丙○○為至親關係，對於被告丙○○之財產狀況應 知之甚詳，然渠等於前開撤銷贈與訴訟中，非但「從 未」提出系爭土地應係被告丙○○所有之事實，反而 均坦承系爭土地係訴外人陳梁對妹所有。是前開確定 判決並無被告所稱漏未審酌之情事，且該判決係基於 被告自認之事實所為合法判決，自無不當。
⑵被告又抗辯：原告起訴主張撤銷前開贈與時，陳梁對 妹尚有門牌號碼臺北縣新莊市○○○路32號4 樓之12 之房地，並非無財產足以清償原告債權之情事，故前 開鈞院97年度重訴字第237 號撤銷贈與判決，認定事 實不當云云。然原告對被告丁○○、戊○○及訴外人 陳梁對妹起訴主張前開撤銷贈與事件時，陳梁對妹名 下確實並無任何財產，此由前開判決書第4 頁兩造不 爭執事實（五）記載「除附表所示不動產外，被告陳 梁對妹名下已無充足資產可供清償原告之上開債權」 等語，應可為證。至於，門牌號碼臺北縣新莊市○○ ○路32號4 樓之12之房地，當時係登記在「致廷股份 有限公司」之名下，並非陳梁對妹之財產。是故，被 告前揭抗辯，自非可採。
⑶況且，被告一方面辯稱：系爭土地實質上係被告「陳 武鎊」所有，並非訴外人陳梁對妹所有；一方面卻又 辯稱：係訴外人「陳梁對妹」同意以系爭附表三之土 地為被告乙○○○設定抵押權，以擔保「陳梁對妹」 向乙○○○之借款。由此可見，訴外人陳梁對妹應就 系爭附表三土地有實質支配力，為系爭土地真正之所 有權人無疑，否則豈有可能同意以該土地為乙○○○ 設定抵押權？故被告辯稱系爭土地實質上係被告陳武 鎊所有，並非訴外人陳梁對妹所有云云，顯非實在。 ⑷按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 更者，非經登記，不生效力；依本法所為之登記，有 絕對效力；以應登記或註冊之財產權為信託者，非經 信託登記，不得對抗第三人，民法第758 條第1 項、 土地法第43條、信託法第4 條第1 項分別訂有明文。 從而，縱使權利人將其不動產信託他人，倘非經信託 登記，仍不得對抗第三人。亦即未辦理信託登記之不
動產，其委託人與受託人均不得主張該信託不動產非 屬受託人之財產而對抗第三人，更何況借名登記並非 信託，僅係將財產權登記他人名下，並無委託管理之 意思，又欠缺信託契約之內容，其當事人自不得享有 高於信託當事人之保障（高等法院92年度上字第14 5 號判決參照）。是故，縱認系爭6 筆土地為被告陳武 鎊出資，僅借名登記在訴外人陳梁對妹名下云云，然 依舉輕明重之法理，被告仍應不得以此對抗原告。 ⒉被告所提之證據，不足以證明渠等間有金錢消費借貸關 係存在：
⑴被告雖提出證據欲證明渠等間確有金錢消費借貸關係 存在，然被證三、被證四頂多僅能證明被告戊○○有 自William Woods University畢業，且有開設補習班 之事實；而被證五頂多僅能證明王秋霞係土城市○○ 路18巷18號及16之2 號5 樓之所有權人，至於王秋霞 為何人？與被告間有何關係？被告均未敘明，故上開 證據均不足以證明被告戊○○、丁○○有向被告陳武 鎊借貸金錢之事實。
⑵再者，被證六之本票，性質上屬私文書，依民事訴訟 法第357 條規定，原告否認其真正。且由被證六之本 票號碼均係連號，而「本票號碼」在先者，「發票日 」竟然在後，可知該等本票應係被告臨訟編造。至於 ，被證六之被告乙○○○銀行交易明細，充其量僅能 證明被告乙○○○之收支情形，並不足以證明被告陳 吳茶妹有陸續借錢給訴外人陳梁對妹之事實。
⑶況且，由系爭土地之土地登記謄本觀之，就本件「擔 保債權種類及範圍」多係記載：為擔保「97年7 月5 日金錢消費借貸」。此亦與被告抗辯：本件被告間之 借貸係被告丙○○借錢給被告戊○○出國唸書、開補 習班、借錢給被告丁○○買房子，及被告乙○○○長 期借錢給訴外人陳梁對妹等事實不符。由此益見，被 告抗辯渠等間有借貸關係存在，應係被告臨訟杜撰， 實無足採。
⒊被告抗辯：系爭抵押權係為擔保被告丙○○借錢給被告 戊○○出國唸書、開補習班、借錢給被告丁○○買房子 ，及被告乙○○○長期借錢給訴外人陳梁對妹等債權云 云，並非事實：
⑴由系爭土地之土地登記謄本觀之，就本件「擔保債權 種類及範圍」多係記載：為擔保「97年7 月5 日金錢 消費借貸」等語。由此可見，此記載與被告上開借錢
給被告戊○○出國唸書、開補習班、借錢給被告陳致 廷買房子等抗辯，不論在借款「時間」及借款「金額 」均顯不相符，合先敘明。
⑵又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條本文定有規定。被告既然 主張本件抵押權設定係真實，則被告自應提出渠等於 「97年7 月5 日」確實有發生金錢消費借貸關係之證 據，以證明此等有利於被告之事實。然被告至今仍未 提出此部分之證據，反而一再主張渠等間於97年7 月 5 日「以外時間」有借貸關係存在云云，縱令屬實， 亦應與本件無關。
⑶況且，被告丙○○及訴外人陳梁對妹因本件虛偽設定 抵押權登記事件，日前業經臺灣板橋地方法院檢察署 以偽造文書罪起訴在案。而被告丁○○、戊○○、及 乙○○○雖獲檢察官不起訴，然觀該不起訴書之記載 ，可知被告戊○○於該案中已自承「伊不清楚名下不 動產狀況，家中土地均係母親陳梁對妹處理，亦未親 自或陪同父母辦理名下土地之抵押權登記」等語；而 被告丙○○亦自承「戊○○、乙○○○對於設定登記 並不清楚，亦不知悉設定之金額，土地登記申請書係 陳梁對妹拿回來後，告訴伊設定之對象、金額，伊在 依照填寫後，交予陳梁對妹辦理登記申請」等語；而 訴外人陳梁對妹亦稱「戊○○、乙○○○對於抵押權 設定登記均不知情，係伊將登記申請書拿回來後，交 給丙○○填寫，而金額係大約抓的數目，沒有詳細計 算」等語。由此亦可明確得知，本件抵押權設定登記 ，係由被告丙○○與訴外人陳梁對妹一手操控，被告 戊○○等人並未參與，且金額僅係大約兜湊，故應屬 虛偽無疑。
㈤綜上所述，被告丁○○、被告戊○○、被告丙○○以及被 告乙○○○間既無金錢消費借貸關係存在，則被告等以此 為系爭土地設定抵押權之行為，按民法第87條第1 項規定 ，自屬通謀虛偽意思表示，而為無效，原告據以為訴之聲 明第1 至3 項所示。再者，按民法第113 條規定，據以為 訴之聲明第4 至6 項所示，並聲明：
⒈確認被告丙○○就被告戊○○所有如附表一所示土地所 設定之抵押權不存在。
⒉確認被告丙○○就被告丁○○所有如附表二所示土地所 設定之抵押權不存在。
⒊確認被告乙○○○就被告丁○○所有如附表三所示土地
所設定之抵押權不存在。
⒋被告丙○○應將如附表一所示土地之抵押權設定登記予 以塗銷。
⒌被告丙○○應將如附表二所示土地之抵押權設定登記予 以塗銷。
⒍被告乙○○○應將如附表三所示土地之抵押權設定登記 予以塗銷。
二、被告則辯以：
㈠桃園縣大園鄉○○段湳子小段130之3地號、130-5 地號、 135 地號、15 9之5 地號、159 之6 地號、163 之7 地號 之6 筆土地，均係被告丙○○於76年5 月8 日經梁毓慧介 紹以自有資金向徐寶倉購買之田地，且訴外人陳梁對妹於 71年間起迄今罹患重症肌無力症，四肢無力、眼皮下垂、 吞嚥困難，長年服用大力丸及類固醇藥物，藥物之副作用 導致訴外人陳梁對妹無法集中注意力，須長期治療，陳梁 對妹並無工作能力。家中經濟均係由被告丙○○獨自支撐 ，故76年間購買系爭土地時之資金，確由被告丙○○獨力 負擔，惟被告丙○○因不具自耕農身分無法登記，故將系 爭土地登記予具有自耕農身分之陳梁對妹，雙方為借名登 記關係。嗣89年農業發展條例修正通過後，原欲將上開土 地回復登記被告丙○○名下，惟因考量稅務問題及兒女已 大等情，被告丙○○遂決定將上開土地直接贈與給被告戊 ○○及丁○○，要求陳梁對妹於93年間將桃園縣大園鄉○ ○段湳子小段135 地號、159 之6 地號、163 之7 地號土 地以贈與方式登記給被告戊○○；桃園縣大園鄉○○段湳 子小段130 之3 地號、130 之5 地號、159 之5 地號土地 贈與登記予被告丁○○。
㈡系爭土地並非訴外人陳梁對妹所有，故被告丙○○於93年 6 月間將系爭土地贈與子女戊○○及丁○○時，並無害及 原告債權之意，況被告戊○○、丁○○及丙○○於贈與系 爭土地時僅知悉原告與訴外人陳梁對妹間於92年間有一請 求分配合夥利益新臺幣（下同）425,000 元之訴訟（即原 告所述第1 次訴訟），而陳梁對妹於93年間提存425,000 元做為其上開債權之擔保，此外雙方並無其他債權債務關 係存在。未料，原告嗣第1 次訴訟（94年5 月25日確定） 判決認定其與陳梁對妹有合夥關係後，竟於94年10月間對 訴外人陳梁對妹提起第2 次訴訟，惟該當時離被告等辦理 移轉登記已逾1 年3 個月，顯見被告等移轉系爭土地之行 為，並無詐害原告債權之意圖。
㈢再者，當時原告所主張其與陳梁對妹各出資1/2 所買受門
牌號碼臺北縣新莊市○○○路32號4 樓之12房屋及坐落基 地，並未移轉予他人、亦無設定任何抵押權，原告若欲主 張其合夥權利尚有上開房地得主張，原告並無債權不能獲 得清償之情形。鈞院97年度重訴字第237 號判決審理時， 當時之委任律師漏未主張上開情事，又表示無庸上訴，致 前開判決確定，惟前開判決因有上開漏未審酌之部分，應 不得作為本件訴訟之判決基礎。
㈣原告主張其於97年6 月17日提起前開撤銷贈與（鈞院97年 度重訴字第237 號）訴訟後，被告等明知系爭土地實際上 為陳梁對妹所有，而被告等實際上並無金錢消費借貸關係 存在，竟於97年10月20日於系爭土地上虛偽設定高額抵押 權，設定情形如附表一、二、三所示，應為無效，請求塗 銷上開抵押權登記云云。惟系爭土地實為丙○○所有，已 如前述，被告戊○○、丁○○因出國、求學、開業等等原 因與父親丙○○確有借貸關係存在；而被告乙○○○與訴 外人陳梁對妹因有長期借貸關係，遂要求其兒子即丁○○ 提供土地擔保雙方之債務，茲分就原告起訴附表一、二、 三部分說明如下：
⒈附表一（桃園縣大園鄉○○段湳子小段135 地號、159 之6 地號），被告戊○○與被告丙○○設定抵押權1,50 0 萬元部分：
因被告戊○○自大學畢業後出國唸書，花費約計250 萬 元、回國後95年設立補習班花費約200 萬元，上開款項 均係向被告丙○○支借，嗣後又因買賣股票、地下期貨 、基金均慘賠，向被告丙○○陸續借款約計1,000 萬元 ，為保障被告丙○○之權益，遂將登記於被告戊○○名 下之2 筆土地共同設定抵押權1,500 萬元予被告丙○○ 。
⒉附表二（桃園縣大園鄉○○段湳子小段130 之5 地號） ，被告丁○○與丙○○設定抵押權300 萬元部分： 此部分為被告丁○○91年間結婚及94年間購屋時，向父 親借款約300 餘萬元，因短期內無法還款，遂於95年7 月間將此筆土地設定擔保抵押給被告丙○○。惟此部分 並非97年10月20日後所設定，故原告主張為97年6 月17 日起訴後所為之虛偽設定，顯屬違誤。
⒊附表三（桃園縣大園鄉○○段湳子小段159 之5 地號、 130 之3 地號），被告丁○○與乙○○○設定抵押權1, 000 萬元部份：
緣訴外人陳梁對妹自90年起陸續向被告乙○○○借款， 至97年間因陳梁對妹欲再次向被告乙○○○借款，被告
乙○○○認應有所擔保始願意再借錢給陳梁對妹，故遂 由丁○○提供此2 筆土地設定1,000 萬之抵押權以擔保 陳梁對妹過去及未來向被告乙○○○之借款。自90年起 至98年止，尚未計算利息部分陳梁對妹已向被告乙○○ ○借款69 9萬元。
⒋綜上，被告間之抵押權設定確有消費借貸關係存在，已 如前述。而按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」，最高法院 48年台上字第29號判例意旨足資參照，原告既主張被告 間並無借貸關係而有通謀虛偽意思表示之情，則原告應 就其主張負舉證責任，斷不得僅以其主觀推測作為其訴 訟之主張。況本件附表二之部分，更非原告所主張於97 年6 月17日提起前開撤銷贈與訴訟後所設定，故原告之 主張並不可採。
㈤綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：
㈠經查：
⒈原告與訴外人陳梁對妹為姐妹關係，原告前依據其與陳 梁對妹間之合夥關係，向陳梁對妹依民法第677 條第1 項之規定，起訴請求分配合夥人利益，經臺灣板橋地方 法院92年度板簡字第2742號民事判決判處陳梁對妹應給 付原告42萬5 千元，及自92年8 月6 日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，陳梁對妹不服提起上訴， 經臺灣板橋地方法院合議庭以於94年5 月25日以93年度 簡上字第89號民事判決，就上開判決關於命被告給付超 過42萬283 元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨 訴訟費用之裁判均廢棄，上開廢棄部分，原告在第一審 之訴駁回確定。
⒉原告嗣又起訴請求陳梁對妹分配合夥利益，經臺灣板橋 地方法院以94年度訴字第1931號民事判決，判處陳梁對 妹應給付原告93萬5,465 元，及自95年3 月22日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，陳梁對妹不服提 起上訴，經臺灣高等法院於95年11月14日以95年度上易 字第463號民事判決駁回陳梁對妹之上訴而告確定。 ⒊上開事實，為兩造均不爭執，復有原告提出上開民事判 決書各1 份為證（見臺灣板橋地方法院98年度板調字第 74號民事卷），是原告對陳梁對妹間，確實有債權關係 存在之事實，堪以認定。
㈡再查：
⒈桃園縣大園鄉○○段湳子小段135 地號、159 之6 地號
、130 之5 地號、159 之5 地號、130 之3 地號土地， 原登記為陳梁對妹所有；嗣就135 地號、159 之6 地號 部分，陳梁對妹與被告戊○○以渠等於93年6 月11日就 上開不動產成立贈與契約為由，向桃園縣蘆竹地政事務 所申請辦理所有權移轉登記，經該機關分別以93年蘆資 地字第018554號、第018555號收件，並均於同年7 月16 日完成贈與為原因之移轉所有權登記予被告戊○○；就 130 之5 地號、159 之5 地號、130 之3 地號部分，陳 梁對妹與被告丁○○以渠等於93年6 月11日就上開不動 產成立贈與契約為由，向桃園縣蘆竹地政事務所申請辦 理所有權移轉登記，經該機關分別以93年蘆資地字第01 8558號、第018559號、第018557號收件後，均於同年7 月16日完成贈與為原因之移轉所有權登記予被告丁○○ 等情，為兩造均不爭執，並有上開土地之土地登記謄本 各1 份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院上開民事卷宗） ，是此部分之事實，亦堪認定。
⒉原告前以陳梁對妹意圖脫免財產使其陷於無資力，使原 告對陳梁對妹之債權無法獲得滿足，而有害於原告債權 為由，依民法第244 條第1 項、第4 項，起訴請求陳梁 對妹與被告戊○○、丁○○間，就上開土地所為贈與行 為及移轉所有權之行為，應予撤銷，被告戊○○、丁○ ○應塗銷上開移轉所有權登記，回復為陳梁對妹之名義 ，經本院以97年度重訴字第237 號民事判決准予撤銷並 塗銷所有權移轉登記，回復為陳梁對妹之名義，上開民 事判決並於98年1 月17日確定之事實，業據原告提出上 開民事判決暨確定證明書各1 份為證（見臺灣板橋地方 法院上開民事卷宗），並經本院依職權調閱上開民事卷 宗查閱無訛，是此部分之事實，亦堪認定。
⒊被告辯稱：上開土地原係被告丙○○出資向訴外人徐寶 蒼購買，為被告丙○○所有，惟因被告丙○○因不具自 耕農身分無法登記，故將系爭土地登記予具有自耕農身 分之陳梁對妹，雙方為借名登記關係，本院上開民事判 決就此部分之事實漏未審酌，尚有未洽云云，並提出不 動產買賣契約書、收款證明書、存款往來明細表暨對帳 單、借名登記契約書各1 份為證（見本院卷第28頁至第 37頁）。惟查，陳梁對妹於本院上開97年度重訴字第 237 號民事案件審理期間，就上開土地為其所有一情， 並不爭執（見上開民事卷第89頁），且依證人梁榕真於 上開民事案件審理時，到庭證稱：伊知道上開土地原來 是陳梁對妹所有等語（見上開民事卷第126 頁），均核
與本院上開民事卷所附系爭土地之土地所有權狀記載： 「所有權人陳梁對妹」之事實相符。按不動產物權，依 法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不 生效力；依土地法所為之登記，有絕對效力；民法第75 8 條第1 項、土地法第43條分別定有明文。被告雖提出 不動產買賣契約書、收款證明書、存款往來明細表暨對 帳單、借名登記契約書各1 份為證，惟原告否認上開文 書之真正，且不動產買賣契約書、收款證明書、存款往 來明細表暨對帳單，僅能證明由被告丙○○出資購買系 爭土地，尚無法證明其確取得系爭土地之所有權，而借 名登記契約書之書立當事人，為陳梁對妹及被告丙○○ ，原告既否認真正，而被告亦未舉證證明該文書為真正 ，則尚難據此即認系爭土地之所有權人為被告丙○○所 有。從而，被告此部分之辯解，即屬無據，尚無可採。 ㈢又查：
⒈桃園縣大園鄉○○段湳子小段135 地號、159 之6 地號 、130 之5 地號、159 之5 地號、130 之3 地號土地， 前於附表所示之申請登記日，以附表一、二、三所示之 債務人，設定抵押權予上開附表所示之債權人（債權金 額、收件日期字號，均如附表所示）一情，為兩造均不 爭執，復有上開土地之土地登記謄本各1 份、桃園縣蘆 竹地政事務所98年4 月24日蘆地登字第0980002867號函 及所附上開抵押權設定登記申請書資料（見臺灣板橋地 方法院檢察署98年度他字第2420號偵查卷第118 頁至第 115 頁），是此部分之事實堪以認定。
⒉原告前以陳梁對妹及被告均涉犯毀損債權為由，向臺灣 板橋地方法院檢察署提出告訴，經臺灣板橋地方法院檢 察署以98年度他字第2420號、98年度偵字第21037 號受 理一情，業經本院依職權調閱上開偵查卷宗查閱無訛。 原告主張：被告戊○○就桃園縣大園鄉○○段湳子小段 135 地號、159 之6 地號土地，分別設定普通抵押權1, 500 萬元予被告丙○○；被告丁○○就130 之5 地號、 159 之5 地號、130 之3 地號，分別設定最高限額抵押 權3 千萬元、普通抵押權1 千萬元、1 千萬元予被告丙 ○○；被告丁○○就159 之5 地號、130 之3 地號，分 別設定普通抵押權1 千萬元予被告乙○○○；渠等間並 無金錢借貸關係存在，上開所為之抵押權設定為通謀虛 偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定，應為無效。 被告否認上情，辯稱：被告戊○○與丙○○、被告丁○ ○與丙○○、被告丁○○與乙○○○間，確有金錢借貸
關係存在，抵押權之設定並非無效云云。
⒊被告戊○○與丙○○部分：
⑴依據卷附135 地號、159 之6 地號土地之土地登記謄 本暨抵押權設定申請書記載（見上開偵查卷第126 頁 至第128 頁、第144 頁至第147 頁），抵押權之設定 義務人兼債務人戊○○，共同擔保其對權利人即被告 丙○○之97年7 月5 日之金錢借貸，擔保債權總額為 1,500 萬元等記載，堪認被告戊○○與被告丙○○間 ，於97年7 月5 日成立金錢借貸契約，並就上開土地 設定普通抵押權予被告丙○○以為擔保。
⑵被告於本院審理中辯稱：因被告戊○○自大學畢業後 出國唸書，花費約計250 萬元、回國後95年設立補習 班花費約200 萬元，上開款項均係向被告丙○○支借 ，嗣後又因買賣股票、地下期貨、基金均慘賠，向被 告丙○○陸續借款約計1,000 萬元，為保障被告陳武 鎊之權益，遂將登記於戊○○名下之2 筆土地共同設 定抵押權1,500 萬元予被告丙○○云云，均核與上開 土地登記謄本及抵押權設定申請書之記載不符，且被 告於本院審理亦自陳：設定抵押權時，有初步計算， 惟並無單據證明，因為都是父母子女關係，所以都是 以口頭說等語（見本院卷第59頁）。
⑶被告戊○○於上開刑事案件偵查時陳稱：伊並未前去 辦理土地的抵押權設定，或陪同父母前去辦理抵押權 設定，且與被告丙○○間，並無金錢借貸，伊對這件 事（即被訴毀損債權一事）並不清楚等語（見上開偵 查卷第163 頁至第164 頁）；被告丙○○於上開刑事 案件偵查時，先稱：「（是否知道戊○○的土地有設 定抵押權給你？誰去設定？）我知道，是陳梁對妹去 設定的，他有拿設定抵押權的設定聲請書回來，是我 填寫的，然後由他拿去地政機關辦理登記。」、「（ 為何要設定抵押權給你？）因為當初這筆土地是我拿 錢出來買的，當時要自耕農才可登記，我太太有自耕 農的身份，所以登記於他的名下。後來贈與給戊○○ ，但因為後來有一陣子常常接到詐騙集團佯裝綁架小 孩子的電話，因為不放心，所以才將戊○○的土地設 定抵押權。」、「（實際上是否有金錢借貸？）有， 大概2 、3 年前我有向戊○○借錢，借多少我忘記了 。」、「（戊○○是否有跟你借錢？）沒有。」等語 （見上開偵查卷第164 頁）；後改稱：戊○○去美國 讀書有借他錢，應該有200 、300 萬元，伊是拿現金
還是匯款忘記了，她放假回國伊借會拿錢給她等語（ 見上開偵查卷第173頁）。
⑷被告丙○○上開於偵查中之陳述，就其與被告戊○○ 間是否有金錢借貸關係，況金錢借貸金額高達1,500 萬元之事實，前後陳述不一，且就抵押權設定之原因 ，大相逕庭，是其陳述已有可疑，倘被告丙○○與陳 曉琪間，確有金錢借貸關係存在，並於抵押權設定時 ，已有初步計算，則關於此大筆金額之借貸情形，縱 無書面立據，亦無前後記憶不清之理，惟被告丙○○ 於偵查中，就借款予被告戊○○之陳述內容，亦與本 院審理中之陳述不同，而被告丙○○初始陳述：陳曉 琪並未向其借錢之事實，核與被告戊○○於偵查中之 陳述相符，顯見兩造間，確實無金錢借貸之借貸契約 。被告雖提出被告戊○○之畢業證書、臺北縣短期補 習班立案證書為證（見本院卷第38頁至第39頁），惟 此僅能證明被告戊○○有於國外讀書、開立英語短期 補習班之事實，無法證明被告戊○○、丙○○間，確 有金錢借貸關係存在，從而，原告主張被告戊○○、 丙○○間，並無金錢借貸關係存在，堪信為真實。 ⒋被告丁○○與丙○○、就130 之5 地號設定最高限額30 0 萬抵押權部分：
⑴依據卷附130 之5 地號之土地登記謄本暨抵押權設定 申請書之記載（見臺灣板橋地方法院上開民事卷、上 開偵查卷第129 頁至第132 頁），抵押權之設定義務 人兼債務人丁○○，擔保其對權利人即被告丙○○之 債權，本金最高限額為300 萬元，存續期間為95年6 月30日至115 年6 月29日等記載，堪認被告丁○○與 被告丙○○間，有債權債務關係，並就上開土地分別 設定最高限額抵押權予被告丙○○以為擔保。
⑵被告於本院審理中辯稱：此部分為被告丁○○91年間 結婚及94年間購屋時，向父親即被告丙○○借款約30 0 餘萬元，因短期內無法還款，遂於95年7 月間將13 0 之5 地號土地設定擔保抵押給被告丙○○，惟此部 分並非97年10月20日後所設定，故原告主張為97年6 月17日起訴後所為之虛偽設定，顯屬違誤；被告設定 抵押權時，有初步計算，惟並無單據證明，因為都是 父母子女關係，所以都是以口頭說等語（見本院卷第 59頁）。
⑶被告丁○○於上開刑事案件偵查時陳稱：伊並未前去 辦理土地的抵押權設定，或陪同父母前去辦理抵押權
設定；伊對這件事（即被訴毀損債權一事）並不清楚 等語（見上開偵查卷第163 頁至第164 頁）；陳梁對 妹於上開偵查案件中陳稱：丁○○與戊○○的土地設 定抵押權，均係由伊辦理，丁○○與戊○○都不知道 等語（見上開偵查卷第165頁）。
⑷被告於本院審理時雖辯稱，被告丁○○與丙○○間， 有金錢借貸關係存在，且設定抵押權時，有初步計算 金額後始設定，惟陳梁對妹既於上開偵查案件中陳稱 ：被告丁○○、戊○○並不知悉抵押權設定一事，顯 見渠等並未初步計算債權債務金額，益證渠等間，並 無渠等所稱之300 萬元金錢借貸關係存在，故原告主 張被告丁○○、丙○○間，並無金錢借貸關係存在， 堪信為真實。
⒌被告丁○○與乙○○○、丙○○間就159 之5 地號、13 0 之3 地號土地，設定普通抵押權部分：
⑴依據卷附159 之5 地號、130 之3 地號土地之土地登 記謄本暨抵押權設定申請書之記載（見臺灣板橋地方 法院上開民事卷），抵押權之設定義務人兼債務人陳 致廷，共同擔保其對權利人即被告乙○○○、丙○○ 之97年7 月5 日之金錢借貸，擔保債權總額為1 千萬