臺灣桃園地方法院民事判決 98年度重訴字第263號
原 告 甲○○
訴訟代理人 范志誠律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國99年3 月2 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園縣桃園市○○段第三二五地號、第三二八地號土地上如附圖編號A 所示，面積一點四二平方公尺及如附圖編號B 所示，面積二五九點六二平方公尺之加強磚造建物；如附圖編號C 所示，面積五八點九五平方公尺之鐵皮建物；如附圖編號D所示，面積三○點六四平方公尺之鐵皮車庫拆除，將土地返還原告及其餘共有人全體。
被告應給付原告新臺幣貳仟零柒拾肆元及自民國九十八年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應自民國九十八年六月十二日起至返還第一項所示土地予原告及其餘共有人全體之日止，按月給付原告新臺幣陸拾壹元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新臺幣柒佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟零柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項原告於各該履行期到期時各以新臺幣叁拾元為被告供擔保後，各得為假執行。但被告如於各該履行期到期時各以新臺幣陸拾壹元為原告預供擔保，各得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、原告起訴主張，其前於民國95年8 月25日購得坐落桃園縣桃 園市○○段第325 地號、第328 地號等兩筆土地（下稱系爭 土地）所有權應有部分各20% ，並辦妥所有權移轉登記。而 系爭土地共有人未就系爭土地約定有分管契約，共有人之一 即被告竟未經全體共有人同意，逕以其所有門牌號碼為桃園 縣桃園市○○街388 巷3 號之房屋暨其他建物，亦即如附圖 即桃園縣桃園地政事務所98年9 月25日複丈成果圖所示A、B 、C 、D 部分之建物（下合稱系爭建物）無權占有系爭土地 面積合計350.63平方公尺迄今。原告雖請求協商，然未獲置 理，故原告自得依民法第767 條、第821 條之規定、請求被 告拆除系爭建物後將所占有之系爭土地返還原告及其餘共有 人全體。另原告並得依不當得利之法律關係請求被告給付原
告自95年8 月25日原告取得系爭土地所有權應有部分時起至 本件起訴時止34個月期間，每月相當於租金之損害即以系爭 土地申報總價年息10% 計算之新臺幣（下同）611 元，34個 月合計20,774元（計算式：611 元/ 月×34個月＝20,774元 ）；另被告於其返還所占有之系爭土地予全體共有人前，既 仍繼續享有相當於租金之不當得利部分，原告自得依不當得 利規定，請求被告按月給付611 元。綜上，爰依法提起本件 訴訟等語。並為訴之聲明：⑴被告應將坐落系爭土地上之系 爭建物拆除，並將所占有之土地返還全體共有人。⑵被告應 給付原告20,774元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息⑶被告應自起訴時起至返還前述占 有之土地予全體共有人之日止，按月給付原告611 元。⑶前 2 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
對於被告抗辯所為之陳述略以：被告雖引用現行日本民法第 176 條規定主張其父即訴外人溫廷聖於系爭土地登記前已取 得特定範圍之土地所有權，惟未提出昭和時代之規定；縱日 據時代有相同規定，臺灣光復後系爭土地即應受我國法律規 範，且被告家族已依我國法律辦理所有權登記，卻更行主張 適用日據時期之日本法律，有違禁反言原則。況「土地家屋 分配指定合約書」中所載權利人為訴外人溫廷聖而非被告。 又默示成立之分管契約，須以全體共有人舉動或其他情事， 足以間接推知其有成立分管契約之效果意思，惟系爭土地共 有人並非所有共有人均占有使用特定部分，故無法判斷有無 默示分管契約之存在；即使全體共有人曾默示成立分管契約 ，惟依被告主張其先祖簽立「土地家屋分配指定合約書」屬 分割之意思乙節，亦應視為各共有人有以分割終止分管契約 之意，則本件自已無分管契約存在。再觀系爭土地上遺留之 斷垣殘壁及系爭建物之建築形式為現代建築，無法遽認確實 坐落於「土地家屋分配指定合約書」所劃定範圍內。且原告 亦無法得知分管契約有無存在而受其拘束。另被告未說明其 主張與其胞兄即訴外人溫清石交換土地乙節究與本件有何關 連，縱其主張為真，亦顯見被告之占有已非全體共有人同意 變更分管後之結果，自更屬無權占有等語。
乙、被告則以：系爭土地為被告先祖即訴外人溫瑞（勤盛）於日 據時代所遺，分由五房（即訴外人長房溫國母、二房溫純、 三房溫金、四房溫進生、五房溫廷聖）所繼承，並以拈鬮抽 籤方式決定各繼承人應得部分後，於日據時期昭和12年12月 30日訂有「土地家屋分配指定合約書」，性質上應屬遺產之 分割，且依據當時日本民法第176 條規定，物權之設定及移 轉，僅需當事人之意思表示即生效力，不以登記為取得所有
權之要件，故被告之先祖於分割遺產後，就其分得部分成為 單獨之所有權人。縱認前開「土地家屋分配指定合約書」未 生分割之效力，亦應認各共有人已有分管契約存在。是以， 溫家各房於日據時期昭和13年2 月2 日分割完成後即將祖厝 內部分隔、不再相連，並自行管理分得部分、各別設立戶籍 及辦理門牌登記迄今。被告之父即訴外人溫廷聖分得祖厝三 合院右二護龍之建物即係坐落系爭土地中第325 地號之土地 上。另前述長房之子孫即訴外人溫乾圳所分得舊門牌號碼為 桃園鎮○○里○○街100 號之房屋及土地與訴外人溫廷聖所 分得之房地相鄰，並已於民國59年9 月27日將渠等所分得之 房地出售予訴外人溫廷聖。惟訴外人溫乾圳僅將前開房屋及 土地交由訴外人溫廷聖占有使用，迄未辦理所有權移轉登記 。其後，被告與被告之胞兄即訴外人溫清石於59年12月25日 就前開訴外人溫廷聖所分得及購買之不動產進行分家分產， 被告抽籤取得「崁腳土地壹甲餘坡底約3 分土地及田厝房屋 4 間連灶腳，本厝所有山林地對半、源所有稻程及菜園各對 半」等財產，即被告現所占有使用之部分；又於71年間訴外 人溫廷聖去世，被告及訴外人溫清石各繼承土地所有權應有 部分1/10，並繼續依59年間分產決定書所分得土地各自管理 ；復於80年間，被告與訴外人溫清石再交換部分土地，並約 定以屋後水溝為界，水溝以東由被告使用，此部分並與被告 於59年分產取得處相連；嗣因舊有祖厝頹圮不堪使用，被告 遂於原處整建成系爭建物，並未逾前開共有人間分割或分管 之約定。訴外人溫清石之子即訴外人溫志宏前因無力償還其 負欠原告之借款，竟將以其名義登記之系爭土地所有權應有 部分移轉登記予原告，惟其中所有權應有部分1/10應為訴外 人溫乾圳售與被告之父即訴外人溫廷聖，自應經被告同意後 訴外人溫志宏始得將其移轉登記予原告。被告與他共有人依 先祖各房分割約定占有管領分得部分數十年，並於80年間經 被告與訴外人溫清石就部分管理範圍交換使用，此已以「占 有」為公示方法，自得認原告對此占有狀況屬可得而知，原 告應受前揭分割契約之約束。至於不當得利部分，系爭土地 雖處城市地區，然其周邊交通不便、土地利用程度不高，原 告逕以最高法定年息之10% 計算本件不當得利損害賠償金額 ，顯屬過高等語，資為抗辯。並為答辯聲明為：原告之訴及 假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假 執行。
丙、得心證之理由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終
結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7 款分別定有明文，不在此限。經查，原告於起訴時，就不當 得利請求之金額原為被告應給付原告1,139,816 元及其法定 利息，另應自起訴時起至返還所占有系爭土地予全體共有人 之日止，按月給付原告33,524元；嗣於訴狀繕本送達被告後 ，原告減縮其此部分請求之金額如前揭其訴之聲明所示。經 核原告此部分所為訴之變更，顯均屬減縮應受判決事項之聲 明，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法律規定 ，應予准許，此先敘明。
二、原告所主張其於95年8 月25日購得系爭土地所有權應有部分 20% ，並辦妥所有權移轉登記之事實，有系爭土地登記謄本 6 紙附卷可稽（見本院卷第16頁至第21頁），並為被告所不 爭執，堪信為真實。又被告為系爭土地共有人之一，且就系 爭土地之2 筆所有權應有部分均為1/10之事實，除有前開系 爭土地登記謄本之記載可憑外，亦為兩造所不爭執，同堪認 定無誤。又被告以其所有之系爭建物占有如附圖即桃園縣桃 園地政事務所98年9 月25日複丈成果圖所示A 、B 、C 、D 部分之土地面積合計350.63平方公尺之事實，則有系爭建物 照片3 張在卷可參（見本院98年度桃補字第236 號卷第16頁 、第17頁）。並經本院履勘現場及囑託桃園縣桃園地政事務 所測量人員就被告所有之系爭建物坐落系爭土地上之面積、 位置測量無誤，有勘驗筆錄、勘驗簡圖及上開地政事務所98 年9 月28日桃地測字第0981006347號函覆本院如附圖所示之 複丈成果圖、勘驗現場之照片影本8 紙附卷可稽（見本院卷 第53頁至第58頁、第60頁、第61頁、第77頁至第80頁），且 亦為被告所不爭執，自亦足堪認定為真實。
三、再原告主張被告以系爭建物占有系爭土地之行為為無權占有 之部分，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，被告 所主張系爭土地為被告先祖即訴外人溫瑞（勤盛）於日據時 代所遺，分由五房（即訴外人長房溫國母、二房溫純、三房 溫金、四房溫進生、五房溫廷聖）所繼承，並以拈鬮抽籤方 式決定各繼承人應得部分，於日據時期昭和12年12月30日訂 有「土地家屋分配指定合約書」之事實，固據提出族譜表、 土地登記簿、土地家屋分配指定合約書、杜賣證書、分產決 定書、交換土地圖說、空照圖3 張、照片12張、戶籍登記簿 謄本、臺灣電力公司桃園營業處書函（均為影本，見本院卷 第34頁至第48頁、第88頁至第106 頁）在卷可參；並有本院 依職權查詢「新竹州桃園郡桃園街崁子腳319 番地」自日據 時期迄光復後初次戶籍登記資料後，經桃園縣桃園市戶政事 務所以98年11月12日桃市戶字第0980010420號函覆之戶籍資
料附卷可佐（見本院卷第115 頁至第153 頁）。然被告所抗 辯上開事實即使屬實，上開「土地家屋分配指定合約書」性 質上亦應屬遺產之分割契約，依據當時日本民法之規定，物 權之設定及移轉，雖僅需當事人之意思表示即生效力，不以 登記為取得所有權之要件，然亦另有規定非經登記，不得對 抗第三人。而上開「土地家屋分配指定合約書」之訂約人既 未依約定登記，自不得對抗身為第三人之原告，是被告尚難 據此主張其占有系爭土地為有權占有。另臺灣家產之分析自 清朝以降至日據時期，通常係以鬮分方法為之，本質上與共 有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人 就其應得部分成為單獨所有人。且鬮分係於分配家產時將家 產估價後予以平均分配份數，各份附以符號，揀吉日，由關 係人邀請族親、公親，點燭上香，祭告祖靈，然後由應分人 拈鬮即以抽籤方式，憑拈鬮而確定個人應得之財產。本件被 告所抗辯簽訂之「土地家屋分配指定合約書」既已明確記載 各房應分配取得之土地及其餘建物、家產之範圍，在在足徵 此係就先祖所遺留之家屋田園產業及一切器物為分割之協議 ，亦即該「土地家屋分配指定合約書」實為分割家產之協議 ，自與被告所抗辯為分管協議之性質，迴不相同，是被告就 此抗辯稱上開「土地家屋分配指定合約書」屬當時全體共有 人之分管協議乙節，核亦不足採。此外，被告又未能提出其 係有權占有系爭土地前開部分之其餘證明，則原告所主張被 告係無權占有之部分，即堪採信。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條定有明文。本 件原告為系爭土地共有人之一，而被告無正當權源，以其所 有之系爭建物占有如附圖所示A 、B 、C 、D 部分之土地面 積合計350.63平方公尺等事實，既均經認定如前，則原告請 求被告將系爭建物拆除，將所占有之系爭土地部分返還原告 及其餘共有人全體，揆諸上揭法律規定，自屬可採。五、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。且按依不當得利之法則 請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受 有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之 利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土 地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法 院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。且依民法第821
條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全 部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條 規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有 人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第 1341號、85年度台上字第2391號裁判意旨可供參考）。本件 被告既有上述以系爭建物無權占有部分系爭土地之事實，且 又無法律上原因，則依上揭法律規定、最高法院判例意旨及 說，原告自得請求被告按原告應有部分，返還其所受相當於 租金之利益予原告。
六、再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10% 為限；第97條、第99條及第101 條之規定，於租 用基地建築房屋均準用之，土地法第97條第1 項、第105 條 定有明文。上開規定為強制規定，則原告所得請求被告返還 相當於租金之不當得利部分，自應受上開法律規定之拘束。 就此部分原告雖主張應以系爭土地申報總價額年息10% 為計 算本件相當於租金之不當得利標準，惟本院審酌本件經勘驗 結果，系爭土地坐落桃園縣桃園市○○街388 巷內，向外接 同市○○路，左右均為農田，現有部分土地休耕，部分則種 植水稻、蔬菜及芋頭。系爭建物為整排約十幾戶房屋之末端 ，上開房屋均為住家使用，巷道目前寬約2 米多，往來車輛 及行人極少等情，有本院勘驗筆錄、簡圖、現場照片影本8 張附卷可稽（見本院卷第53至第58頁、第77頁至第80頁）及 被告使用系爭土地之面積大小及現況、現今社會經濟狀況等 一切情事，認原告據以請求之計算標準尚嫌過高，應以系爭 土地申報總價額年息1%為計算標準，始較適當。而查，系爭 土地中第325 地號土地申報地價為每平方公尺1,040 元、第 328 地號土地申報地價為每平方公尺2,400 元，此為兩造所 不爭執。則依上開標準計算，被告每年應返還原告之不當得 利金額即應以733 元為當（計算式：1,040 元/ 平方公尺× 1% × 占有之349.21平方公尺×原告之所有權應有部分20% ＋2,400 元/ 平方公尺×1%×占有之1.42平方公尺×原告之 所有權應有部分20% ＝733 元，小數點以下四捨五入，下同 ）；換算下被告每月應返還原告相當於租金之不當得利金額 即應為61元（計算式：733 元÷12個月＝61元）。是原告所 請求被告返還自原告取得系爭土地所有權應有部分20% 之日 起至本件起訴時止，共34個月之期間，相當於租金之不當得 利金額即應以2,074 元為可採（計算式：61元/ 月×34月＝ 2,074 元）；自起訴時起應按月給付原告相當於租金之不當 得利金額則以61元為可採；故原告此部分各逾上開金額範圍 之請求，即均屬無據。末按，給付無確定期限者，債務人於
債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起 ，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序 送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效 力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、 第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請 求被告返還上開34個月期間內相當於租金之不當得利之債， 屬無確定期限者；又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規 定，原告就被告此部分應給付之金額，一併請求自起訴狀繕 本送達翌日即98年7 月29日（見本院卷第11頁送達證書所載 ）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，亦屬於 法有據。
九、從而，原告基於民法物上請求權及不當得利規定之法律關係 ，請求被告將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，並將所占有 之土地返還原告與其餘共有人全體及給付原告2,074 元並自 98年7 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另 應自起訴時即98年6 月12日（見本院98年度桃補字第236 號 卷第3 頁原告起訴狀上本院收狀日期章之印文）起至返還前 述占有之土地予原告及其餘共有人全體之日止，按月給付原 告61元，均為有理由，應予准許。至原告所逾上開範圍之請 求，則均為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關 於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之 擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請 ，已失所附麗，應併予駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
民事第二庭 法 官 張震武
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 顏伯儒
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