臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第1292號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第23579 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；未扣案之行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；未扣案之行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；未扣案之行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；未扣案之行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；未扣案之行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；未扣案之行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月；未扣案之行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年；扣案之甲基安非他命貳包（含包裝袋驗餘毛重肆點零柒玖公克），沒收銷燬之；扣案之包裝袋叁包沒收；未扣案之行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟伍佰
元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○（綽號寶妹）明知安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣，竟分別基於 販賣第二級毒品安非他命之犯意，先後於附表編號1 至7 所 示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予如附表所示之 周昆霖、高忠正、某真實姓名不詳綽號「小明」之成年男子 、某真實姓名不詳綽號「小乖」之成年女子，以及某真實姓 名不詳綽號「喇叭」之成年男子等人。嗣於民國98年10月27 日上午11時55分許，甲○○在桃園縣中壢市○○街140 號 5 樓之8 租屋處管理員室，領取友人寄送之包裹時，為警當場 查獲內有第2 級毒品甲基安非他命2 包（含包裝袋驗餘毛重 4.079 公克，所涉持有第二級毒品犯行部分未據檢察官起訴 ）；復為警在其上開租屋處，扣得安非他命吸食器2 組、大 麻吸食器1 組、分裝袋3 包，及藥丸1 顆等物。二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高。經查證人周昆霖、高忠正在臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟 係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人周昆霖、高忠正未 曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以 不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力 干擾，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開 偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志 等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決 所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯 護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執， 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本 院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均 經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟 上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○就有於附表編號1 至7 所示之時、地，分別 販賣7 次第二級毒品安非他命予周昆霖、高忠正、某真實姓 名不詳綽號「小明」之成年男子、某真實姓名不詳綽號「小 乖」之成年女子，以及某真實姓名不詳綽號「喇叭」之成年 男子等事實，迭於偵訊及本院訊問、審理時坦承不諱（見偵 查卷第26頁、第87至88頁，本院卷第8 頁、第28頁背面、第 38 頁 ），核與證人周昆霖、高忠正於偵查中證述之情節相 符（見偵查卷第51頁、第57至58頁），並有本院98年聲監字 第000759號通訊監察書、被告使用之0000000000號行動電話 門號於98年10月2 日與高忠正使用之0000000000號行動電話 門號通訊監察譯文、被告使用之0000000000號行動電話門號 於98年10月3 日與周昆霖使用之0000000000號行動電話門號 通訊監察譯文、被告使用之0000000000號行動電話門號於98 年10月7 日及98年10月13日與綽號「小明」使用之00000000 00號行動電話門號通訊監察譯文、被告使用之0000000000號 行動電話門號於98年10月12日與綽號「小乖」使用之000000 0000號行動電話門號通訊監察譯文，以及被告使用之000000 0000號行動電話門號於98年10月13日與綽號「喇叭」使用之 0000000000號行動電話門號通訊監察譯文在卷可佐（見偵查 卷第99至100 頁、第108 頁、第111 頁、第113 至114 頁、 第120 頁、第122 頁、第124 至125 頁）。足認被告前揭任 意性自白與事實相符，其於附表編號1 至7 所示之時、地， 分別販賣安非他命予周昆霖、高忠正、綽號「小明、綽號「 小乖」、綽號「喇叭」等人之事實，堪以認定。本案事證已 經明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日修 正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應依刑法第 2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但
行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時之 毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；又行為時同條例第17條 規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項 前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第 8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪 ，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則 規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」，是毒品危害防制條例第4 條第2 項修正後，得併科之罰 金刑雖有提高，惟如於偵查及審判中均自白者，則該罪之最 低本刑部分因修正後第17條第2 項規定「必減」，而減輕至 有期徒刑3 年6 月，經綜其全部罪刑而為比較之結果，應以 修正後即現行之規定對被告較為有利。是本件被告所犯販賣 第二級毒品之犯行，應適用修正後即現行之毒品危害防制條 例規定論處。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定 之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。是核被告先後 於附表編號1 至7 所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非 他命予周昆霖、高忠正、綽號「小明、綽號「小乖」、綽號 「喇叭」等人之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告所犯7 次販賣第二級毒品罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告意圖牟利而 販賣第二級毒品安非他命，對於社會之危害固屬非微，惟被 告販賣之對象不多，販賣安非他命之數量亦微，散播毒品之 範圍尚屬有限，散播毒品之數量亦屬微少，危害社會之程度 顯較一般大量販賣毒品之毒犯為輕，惡性尚非甚重，是本院 審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如量處最低法定刑，猶 屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條 之規定，均酌量減輕其刑。再被告於偵查及審判中均自白上 揭販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定均減輕其刑。爰審酌被告正值青年，不以正當職業 謀生，而以販賣毒品牟利，危害國民身心健康，對社會治安 造成損害，其明知此為法所嚴禁，仍一再為之，應予非難， 惟念其坦認犯行，犯後態度良好，深具悔悟之意，併考量其
犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一 切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示 懲儆。
四、沒收部分：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。上開規定係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問 其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府 查禁煙毒之決心，並符立法本旨。另必限於所得者為金錢以 外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物 為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價 額之問題。查未扣案之行動電話1 具（含0000000000號行動 電話門號晶片卡1 張），為被告所有供其販毒期間聯繫使用 之工具，屬其犯販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供述 明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收， 且如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償 之。再被告就如附表編號1 、3 、4 、5 、6 、7 所示之時 、地，販賣6 次安非他命之所得分別為1,000 元、1,000 元 、1,000 元、3,000 元、1,000 元、1,500 元，總計 8,500 元，雖皆未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，均宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其 財產抵償之。又扣案之包裝袋3 包，係被告所有，且係供其 販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，併予宣告沒收。
㈡、次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防 制條例第18條第1 項前段定有明文。被告為警查獲時扣得之 甲基安非他命2 包（驗前含包裝袋毛重4.095 公克，取0.01 6 公克鑑定用罄，含包裝袋驗餘毛重4.079 公克），係第二 級毒品，有行政院衛生署管制藥品管理局98年11月2 日管檢 字第0980011453號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第40頁），應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬被告與 否，宣告沒收銷燬之。
㈢、再所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台 上字第3434號判決意旨參照）。查被告於附表編號2 所示之 時、地販賣第二級毒品予高忠正之報酬尚未實際取得，業據 其與證人高忠正於偵訊中供述詳確，且互核一致（見偵查卷
第88頁、第58頁），自堪信為真實，是本院自不得就此為沒 收之諭知。至於被告為警查獲時另扣得之安非他命吸食器 2 組、大麻吸食器1 組及藥丸1 顆（驗前毛重0.552 公克，驗 餘碎錠毛重0.45 2公克，僅檢出Caffeine成分），均無證據 證明與其販賣毒品之犯罪事實相關，又非違禁物，爰不予宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官周芝君到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 張詠晶
法 官 劉淑玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許婉茹
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：被告販賣第二級毒品之各次犯行：
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│編號│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │ 犯罪行為 │
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│ 1 │97年6 月上旬某日│桃園火車站附近某│以新臺幣（下同）1 千元之價格，販賣│
│ │下午 │處 │數量不詳之第二級毒品安非他命予周昆│
│ │ │ │霖。 │
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│ 2 │98年10月2 日中午│桃園縣中壢市振興│以1 千元之價格，販賣數量不詳之第二│
│ │12時55分許 │街140 號被告住處│級毒品安非他命予高忠正。 │
│ │ │樓下 │ │
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│ 3 │98年10月3 日凌晨│桃園縣中壢市中原│以1 千元之價格，販賣數量不詳之第二│
│ │0 時26分許 │大學附近 │級毒品安非他命予周昆霖。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│ 4 │98年10月7 日晚上│桃園縣中壢市振興│以1 千元之價格，販賣0.2 公克之第二│
│ │11時11分許 │街140 號被告住處│級毒品安非他命予綽號「小明」之成年│
│ │ │樓下 │男子。 │
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│ 5 │98年10月12日下午│桃園縣中壢市振興│以3 千元之價格，販賣1 公克之第二級│
│ │5 時33分許 │街140 號被告住處│毒品安非他命予綽號「小乖」之成年女│
│ │ │樓下 │子。 │
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│ 6 │98年10月13日上午│桃園縣中壢市振興│以1 千元之價格，販賣0.2 公克之第二│
│ │8 時49分許 │街140 號被告住處│級毒品安非他命予綽號「小明」之成年│
│ │ │樓下 │男子。 │
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│ 7 │98年10月13日晚上│桃園縣政府警察局│以1,500 元之價格，販賣0.5 公克之第│
│ │6 時18分許 │平鎮分局附近 │二級毒品安非他命予綽號「喇叭」之成│
│ │ │ │年男子。 │
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