臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度簡上字第1095號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服本院刑事庭98年度壢簡字
第1215號民國98年9 月29日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：98年度偵字第1250號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○○係址設桃園縣楊梅鎮○○路○ 段848 號「旺萊小吃 店」之現場負責人，負責該店日常經營及管理，明知「送行 」、「小鳥」、「風箏」、「堅持」、「思相枝」、「問花 」、「蝴蝶夢」、「我問天」「心碎再碎」、「迷魂香」、 「搖咧」、「心愛再會啦」、「今生今世」、「愛情爐丹」 、「一種人一種味」等15首歌曲，係豪記影視唱片有限公司 享有著作財產權之歌曲，非經其同意或授權，不得擅自重製 或在公開場所內供不特定人士演唱，竟與某真實姓名不詳、 自稱「陳先生」之成年男子共同基於擅自以重製之方法侵害 他人著作財產權之犯意聯絡，及擅自以公開演出之方法侵害 他人著作財產權之犯意，自民國96年12月2 日起，將王鳳霞 （業經檢察官為職權不起訴處分）所有之金嗓電腦伴唱機 1 台，擺設於旺萊小吃店該公眾得出入之場所，由某真實姓名 不詳、自稱「陳先生」之成年男子，以每次新臺幣（下同） 500 元之代價，先後2 次接續將上揭15首音樂著作及其他不 詳歌曲重製燒錄至該伴唱機內，再以王鳳霞所有之遙控器 1 支、點歌本1 本，供前來消費之顧客點選上開歌曲公開演唱 ，而侵害豪記影視唱片有限公司之著作財產權。嗣於97年10 月31日晚上9 時許，經豪記影視唱片有限公司員工至上開店 內消費蒐證查知上情，復於同年11月24日下午3 時45分許， 為警至上址臨檢查獲，並扣得點歌本1 本及搖控器1 支。二、案經豪記影視唱片有限公司訴由桃園縣政府警察局平鎮分局 報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高。經查證人甲○○、乙○○在臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟 係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人甲○○、乙○○未 曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以 不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力 干擾，且證人甲○○、乙○○並於本案審判中到庭依人證之 調查程序具結作證，經被告就其等陳述行使對質詰問權，觀 諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有 任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不 可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決 所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告於本 院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無 有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於 審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦 權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○○矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱 ：伊僅在旺萊小吃店煮飯、打掃，不知店內擺放之電腦伴唱 機有無上開15首歌曲，不知何為著作權，警察臨檢當日該店 亦未營業云云。惟查：
㈠、警方於97年11月24日下午3 時45分許至旺萊小吃店內查獲之 電腦伴唱機1 台，其內確有「送行」、「小鳥」、「風箏」 、「堅持」、「思相枝」、「問花」、「蝴蝶夢」、「我問 天」、「心碎再碎」、「迷魂香」、「搖咧」、「心愛再會 啦」、「今生今世」、「愛情爐丹」、「一種人一種味」等 15首音樂歌曲，且上揭音樂歌曲分別為豪記影視唱片有限公
司經原作詞、作曲之著作權人轉讓而享著作財產權之音樂著 作，被告並未獲得豪記影視唱片有限公司授權重製或公開演 出上揭歌曲一節，業經告訴人代理人甲○○於警詢指述明確 ，並提出豪記影視唱片有限公司著作財產權讓與證明書15紙 為證（見偵查卷第15至16頁、第34至42頁，本院卷第41至51 頁），復有在旺萊小吃店內攝得之點歌本、電腦伴唱機、電 視螢幕播放上開侵權歌曲等現場照片共41張在卷可稽（見偵 查卷第24至28頁、第43至45頁），堪信為真實。㈡、被告丙○○○自96年12月2 日起至97年11月24日下午3 時45 分許，在不特定人得進出之旺萊小吃店內，擅自重製，及以 公開演出之方法侵害豪記影視唱片有限公司前開15首歌曲之 著作財產權等事實，業經被告於警詢、偵訊及本院訊問中坦 認：伊自96年12月2 日起就在旺萊小吃店擔任現場負責人， 負責經營店內事務，清楚店內之營業情形，只要客人投幣20 元，就可播放點唱店內電腦伴唱機之歌曲，該電腦伴唱機是 從96年12月2 日起開始擺放營業。後有一位姓名年籍不詳、 自稱「陳先生」之人前來店內推銷灌錄新歌，即以每次 500 元代價，令「陳先生」將歌曲灌錄至伴唱機內，前後共灌錄 2 次，其中「我問天」、「迷魂香」等歌曲曾有客人點唱過 ，伊沒有申請公開播送之授權等語不諱（見偵查卷第10至11 頁、第53頁，本院卷第17頁背面、第32頁背面）。並經證人 甲○○於偵訊、本院審理時證稱：伊之前任職豪記影視唱片 有限公司法務人員，因接獲「旺萊小吃店」侵害公司著作權 之匿名檢舉，故於97年10月間即先去「旺萊小吃店」佯裝消 費者勘察，該店係採包廂型態營業，當日進入包廂後，係由 被告介紹消費方式，開啟點唱機、電視，伊根據點歌本目錄 點選歌曲，在點歌目錄上即發現有侵害豪記影視唱片有限公 司之上揭歌曲，且可供點播演唱，乃向警方提告，並於97年 11月24日陪同警員至該店執行取締，當時小吃店的門可以打 開，處於營業狀態，伊等遂佯裝消費者，進入店內後，亦係 由被告招呼進入包廂，打開伴唱機供其等使用，伊將上開15 首侵權歌曲點播出來後，即告知店家來意並拍照存證等情（ 見偵查卷第54頁，本院卷第30至31頁背面）綦詳；核與證人 即本案查獲警員乙○○於偵訊及本院審理時證稱：甲○○於 97年11月17日至平鎮分局提出告訴後，即先與甲○○至旺萊 小吃店附近進行訪查，確認該店確實有營業。97年11月24日 當日，伊就與小隊長林合河、甲○○，前往該店喬裝為消費 客人，經被告介紹消費方式、打開伴唱機，伊即點播前開15 首歌曲，確認可播放在電視螢幕上供點唱後，才叫被告進入 包箱內，表明警員身份，並將取締歌曲一首一首放給被告看
，同時就點歌本及電視螢幕拍照取證，被告均在場等語（見 偵查卷第61至62頁，本院卷第32至34頁）相符，復有在旺萊 小吃店內攝得之點歌本、電腦伴唱機、電視螢幕播放上開侵 權歌曲等現場照片共41張、桃園縣政府警察局平鎮分局案件 現場臨檢紀錄表、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（偵查卷 第24至28頁、第43至45頁、第17頁、第20頁），及點歌本 1 本、搖控器1 支等物扣案可佐。綜據前開事證互核觀之，被 告確有於上揭期間，擅自重製，及在不特定人得進出之旺萊 小吃店內，以公開演出之方法侵害豪記影視唱片有限公司前 開歌曲著作財產權之事實，洵堪認定。其辯稱僅在旺萊小吃 店煮飯、打掃，不知店內擺放之電腦伴唱機有無上開15首歌 曲，為警查獲時該店並未營業云云，均屬無稽，不足為採。㈢、又被告在旺萊小吃店內擺設電腦伴唱機，供客人點唱歌曲牟 利，該電腦伴唱機，是否曾經他人點播公開演唱，因未留存 任何紀錄，且出入旺萊小吃店之客人甚多，復無庸表示身分 ，自無從得知何人曾經以該電腦伴唱機點唱何首歌曲，而該 電腦伴唱機內灌有數百首歌曲，此觀扣案之點歌本即明，則 告訴人代理人或警員前往查獲時得以遇見恰有顧客點唱上揭 15首歌曲之機率實極低微，倘必以當場查獲顧客演唱該等歌 曲始足以認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出之權 利，即無從實現，被告既自96年12月2 日起至97年11月24日 下午3 時45分許為警查獲之時止，確有長期以該電腦伴唱機 供不特定客人公開演唱之行為，應足以推論於該期間曾有客 人點唱上揭15首歌曲而公開演出，不以當場查獲確有顧客人 點唱為必要，附此敘明。
㈣、被告雖另辯稱不知著作權為何，亦不知上揭灌錄之歌曲違法 云云，惟被告於警詢、偵查、迄至本院審理時均坦認伊曾以 每次500 元代價，由某真實姓名不詳、自稱「陳先生」之人 將歌曲灌錄至伴唱機內，前後共灌錄兩次，該等歌曲並未申 請公開播送授權等語不諱。而邇來政府一再利用大眾傳播媒 體宣導尊重智慧財產權之觀念，並大力查緝非法侵害他人著 作財產權歪風，被告為智慮成熟之我國國民，復為旺萊小吃 店之經理，就此自難諉為不知，且其以提供電腦伴唱機供顧 客在店內公開演出，作為營業項目，對於店內擺放之電腦伴 唱機其內歌曲有無侵害他人著作財產權，證諸常情，本應較 一般人更加審慎留意，詎其卻以顯不相當之低價，任由某姓 名不詳、自稱「陳先生」之人，於未提出任何權利來源證明 之情形下，即將數10首音樂歌曲重製燒錄至電腦伴唱機，供 不特定顧客點選演唱，該等重製燒錄之歌曲顯屬未經合法授 權之音樂著作，被告自是知之甚詳。所辯不知「陳先生」灌
錄之歌曲違反著作權法云云，顯有違經驗法則及論理法則， 委無足取。
㈤、綜上所述，被告前開所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。本 案事證已經明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。二、按公開演出，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法 向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播 送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第3 條第 1 項第9 款定有明文。是被告於96年12月2 日起至97年11月 24日間，未經告訴人豪記影視唱片有限公司同意，與某真實 姓名不詳、自稱「陳先生」之成年男子，共同將上開歌曲接 續重製燒錄至電腦伴唱機內，並擺設在所經營之旺萊小吃店 內，供不特定顧客伴唱，將上開音樂著作內容傳達於現場之 公眾，核其所為分別係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製 之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條擅自以公開演 出之方法侵害他人之著作財產權罪。被告就重製上開音樂著 作之犯行部分，與「陳先生」間有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。又被告利用不知情之顧客以點唱之方法向現 場公眾傳達音樂著作詞曲內容之公開演出行為，遂行其侵害 告訴人音樂著作財產權之犯行，為間接正犯。再刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時乃予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，學理上稱 為「集合犯」，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為，均屬之，是故，如行為人係基於概括犯意，在密切接 近之一定時、地，多次反覆實行相同之犯罪行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪，以避免有重複評價、刑度 超過罪責與不法內涵之疑慮。查被告係基於同一犯意，於時 間密接下，在同一地點，將上開音樂著作灌錄至同一伴唱機 內；而其在旺萊小吃店內擺設燒錄有前開非法重製歌曲之電 腦伴唱機，多次利用不知情之顧客公開演出音樂著作，亦係 在密切接近之一定時間及空間內，以相同之方式持續、反覆 從事，未曾間斷，本質上即具有反覆為相同行為之業務性質 ，從而，在行為概念上，縱有多次侵害著作財產權之舉措， 仍應以接續犯之概念論以一罪，其上開二犯行均應論以一罪 即為已足。被告先實施重製行為，繼之以公開演出方式侵害 他人著作財產權，其所犯上開擅自以重製之方法侵害他人之 著作財產權罪與擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產 權罪二罪間，行為互殊、犯意個別，應予分論併罰。三、原審基於上開事證，以被告犯行明確，援引著作權法第91條
第1 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第51條第6 款 、第41條第1 項前段規定，並審酌被告擅自重製及以公開演 出之方法侵害他人著作財產權之期間、侵害詞曲數量等犯罪 情節與所生危害程度，犯罪後曾為前開自白，態度尚佳，兼 衡其素行、智識程度，尚未與告訴人和解或賠償等一切情狀 分別判處被告拘役45日、拘役10日，應執行拘役50日，如易 科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並以未扣案（誤載為 扣案）之電腦伴唱機1 台，及扣案之點歌本1 本、搖控器 1 支，均係王鳳霞所有，而非被告所有之物，因著作權法第98 條既無如刑法第200 條、第205 條、第209 條、第219 條、 第265 條、第266 條第2 項等有「不問屬於犯人與否，沒收 之」之規定，則著作權法第98條所謂「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」，自以屬於犯人者為限，始應予沒收，是上開物 品既非被告所有之物，而不予宣告沒收。經核認事用法均無 違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴人即被告雖以前揭情 詞置辯，惟被告所辯均不足採信，已詳如前述，其猶執前詞 指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官周芝君到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 張詠晶
法 官 劉淑玲
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 許婉茹
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
著作權法第91條：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第92條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、
公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
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