損害賠償
臺灣新竹地方法院(民事),重訴字,98年度,74號
SCDV,98,重訴,74,20100324,1

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　98年度重訴字第74號
原　　　告　華星廣告有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　羅秉成律師
　　　　　　戴愛芬律師
複代理人　　曾能煜律師
被　　　告　戊○○
訴訟代理人　林思銘律師
複代理人　　乙○○
被　　　告　漢光建設股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　王依齡律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年3月1日辯論終結
，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
被告戊○○、漢光建設股份有限公司應各給付原告新台幣肆佰零玖萬伍仟元及自九十八年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘備位之訴駁回。
本判決原告勝訴部分，於原告各以新臺幣壹佰參拾陸萬元為被告戊○○、漢光建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告戊○○、漢光建設股份有限公司如各以新臺幣肆佰零玖萬伍仟元為原告預供擔保，得各免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告戊○○、漢光建設股份有限公司各負擔三分之一，餘由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
(一)聲明：
先位聲明：
一、被告戊○○、漢光建設股份有限公司應連帶給付原告新台幣 （下同）12,282,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告等連帶負擔。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：
一、被告戊○○、漢光建設股份有限公司應各給付原告新台幣6, 141,250元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。




二、訴訟費用由被告負擔。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
(二)陳述：
一、緣被告戊○○與被告漢光建設股份有限公司共同興建坐落新 竹縣新豐鄉○○段215、215-1等地號土地上之預售屋共31戶 （案名：新豐青城，下稱系爭預售案），而被告二人為銷售 系爭預售案遂於民國96年7月19日委託原告代理系爭預售案 之廣告企劃及銷售事宜，兩造並訂有合約書，約定原告銷售 期間自「簽定本契約日起至交屋後三個月止」，原告之報酬 則以房屋銷售底價總價之百分之6計算，原告並負責：（1） 接待中心（含內部設備）之設計施工及維護事項、（2）企 劃廣告銷售製作及業務執行事項（含各類媒體）及其他相關 銷售業務執行事項，被告並應免費提供樣品屋內施作之建材 （如：衛浴設備及相關配件、浴室地面及牆面磁磚、浴室淋 浴拉門、浴室SPA淋浴柱、樓梯扶手、客餐廳廚房60x60拋光 石英磚、餐廳櫥具及其相關配件、樣品屋鋁窗含玻璃）。二、原告於簽約後即租地搭建接待中心及樣品屋，並為內部之裝 潢、採購樣品屋內之傢俱，原告另委請設計公司製作系爭預 售案之3D立體外觀透視圖、房屋模型、聘請業務人員及租賃 外牆以懸掛廣告招牌，共支出款項4,092,500元，有相關支 付憑證、現場照片可憑原告依約完成前開契約應盡之義務， 被告卻遲未提供樣品屋內之建材，亦未將系爭預售案交由原 告推案銷售，原告深覺有異，後經原告查證後方知被告漢光 建設股份有限公司早於97年1月31日變更系爭預售案之起造 人為漢秀廷建設股份有限公司，該時建築物之工程進度為0 ％，被告後續亦未進行房屋之興建，足見被告等自與原告簽 立契約後，從未進行系爭預售案房屋之興建，亦未曾提出系 爭預售案相關資料供原告銷售，顯違反契約應盡之協力義務 ，為此原告曾於97年6月4日委請律師以存證信函催請被告等 應於函到20日內完成相關配套措施，並將系爭預售案交由原 告推案銷售，然被告等收受該存證信函仍未置理，故兩造所 訂系爭代理銷售契約業因可歸責被告之因素而陷於給付不能 。
三、按「可歸責於甲方（即被告）之因素，而致乙方（即原告） 無法代理銷售時，則乙方所有因本案支出之款項概由甲方負 責，雙方無異議」，系爭契約第10條第2款約有明文。本件 被告於原告完成樣品屋、接待中心及相關廣告企劃等工作後 ，卻不推出系爭預售案，故本件原告無法代理銷售系爭預售 案，顯係可歸責於被告之因素所致，原告自得依該條約定向 被告請求原告已支出之費用共4,092,500元。



四、又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第 227條定有明文。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不 能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項復有明文 。末按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益，民法第216條亦有明文。據此規定，凡依外部情事 ，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致 不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有 取得利益之絕對確實為必要。本件被告拒不將系爭預售案交 由原告推案銷售，更進一步取消整個預售案之興建工程，係 屬可歸責被告之因素而構成給付不能，原告自得請求被告賠 償所失利益。經查，本件被告倘依約定配合履行，原告應可 獲得契約約定預期之報酬，故此部分屬原告所失利益，應屬 無疑，故原告所失利益之計算，自應以被告若依約履行，原 告在客觀上可獲得之報酬為據。本件原告依約可得之報酬為 銷售總價之百分之6，而系爭預售案之銷售總價為134,650, 000元，故原告本應可得819萬元之報酬（計算式：134,650, 000x6％＝8,190,000），原告向被告請求819萬元之所失利 益，應屬有據。綜上，原告因被告二人之前開債務不履行之 行為而受有共計12,282,500元之損害（計算式：4,092,500+ 8,190,000=12,282,500）。五、協同債務因可歸責於全體債務人之事由而不履行，轉變為損 害賠償債務時，使各債務人負連帶責任，始符協同債務之本 旨；故被告等人就本件原告之損害應負連帶賠償責任，爰請 求如先位之訴聲明。若認原告前開先位之訴請求被告連帶為 無者，則依民法第271條規定「數人負同一債務或有同一債 權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應各平均分擔或分受之」，本件基於前述，原告因被告二人 之前開債務不履行之行為而受有共計12,282,500元之損害， 足見被告二人對原告負有同一之債務，而被告此部分所負之 給付義務在性質上係屬可分，則參諸前開規定，即應由被告 二人平均分擔前開對原告之損害賠償責任，故原告備位主張 被告應各給付原告6,141,250元，應有理由。貳、被告方面：
漢光建設部分
(一)聲明：
一、原告之訴駁回。




二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。(二)陳述：
一、兩造雖於96年07月19日簽定之房地產代理廣告銷售合約書第 8 條、第10條第2款分別約定：「廣告行銷費用：一、代理 銷售期間之廣告費用，由乙方支付，以不超過佰分之參點伍 為限。二、業務企畫人員及銷售人員薪資、獎金、管理、加 班津貼等全部費用由乙方負責支付。…」、「甲方義務：… 二、可歸於甲方之因素，而致乙方無法代理銷售時，則乙方 所有因本案支出之款項概由甲方負責，雙方無異議。」，然 被告簽約後逾七個多月仍未完成接待中心之搭建，致使系爭 建案遲遲無法公開進行預售屋銷售，原告拖延履約導致系爭 推案相關接待中心或廣告招牌等承租場所及人員閒置因而衍 生之租賃、人事等費用支出，被告並無可歸責事由，應由原 告自行負責。且因原告未完成接待中心之搭建，致使系爭建 案遲遲無法公開進行預售屋銷售，導致被告毫無銷售收入外 ，被告並一再支出推展建案所需費用，基此，被告於97年3 月3日以林口國宅郵局存證信函第22號函請原告無條件全部 退場由被告收回自行處理，惟並未獲原告置理，原告片面聲 稱其有依約推案並完成接待中心云云，並非實在。二、系爭推案因原告拖延履約導致系爭推案相關接待中心或廣告 招牌等承租場所及人員閒置因而衍生之租賃、人事等費用， 係因原告拖延履約無法及時發揮廣告功用，則該等費用支出 ，被告並無可歸責事由，自應由原告自行負擔。三、民法第250條第2項前段規定：「違約金，除當事人另有約定 外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」。從系爭合約第 10條第2款之文義全文以觀，可知該款無非係在規範被告若 具有可歸責之因素而致原告無法代理銷售時之違約責任，則 該條款既在違約前提下引發需負責所有因本案支出款項之效 果，性質上應屬不履行而生損害之賠償總額約定事項，從而 ，承上開民法規定，被告亦僅需負擔所有因本案支出之款項 ，而不須另外負擔所失利益，否則兩造概以損害賠償責任進 行約定即可，因此，上開條款既為損害賠償之預定總額性質 ，則原告自不得再向被告請求所失利益。
四、被告因系爭建案無法繼續推展致使系爭合約無法履行之結果 縱有可歸責之事由，惟原告亦與有過失，本案事發緣由：兩 造簽定系爭合約後，因原告延宕履約長達4個多月期間發生 原物料高漲情事，導致簽約當時之建築預算評估無法因應事 後突然高漲之營建原物料成本，致使系爭建案陷於停擺。五、縱認被告應負擔原告所失利益，惟揆諸系爭合約第8條規定



可知，系爭合約縱然經兩造依約履行，惟原告尚需支出至少 高達4,712,750元（計算式：134,650,000元×0.035=4,712, 750元）之廣告行銷費用等成本後方有機會取得一定比例之 銷售佣金，則今原告徒以系爭預售案之銷售預估總價據以計 算報酬，完全未有扣除原告依約取得報酬前所有應先自行支 付之廣告行銷等成本費用，甚且將原先依約應被列為原告自 有成本之費用（即原告片面聲稱已支出之4,092,500元）另 行列為損害費用後併於本案據以重覆請求，在在均足見原告 關於所失利益請求之計算，顯然有誤。
被告戊○○部分：
（一）聲明：
一、請求判決原告先位及備位聲明之訴均駁回。二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。三、訴訟費用由被告負擔。
（二）陳述：
一、本件代理廣告銷售合約書，雖係由被告與漢光建設股份有限 公司共同與原告簽訂。然被告只是因為土地所有權人之關係 ，而在系爭代銷合約書上簽名，而有關合約之執行均由建商 盛喬與漢光建設股份有限公司與原告接洽，實無從協同之義 務存在，專看建商有無履行與被告戊○○合建契約事實，此 外依該銷售合約書第10條2項約定：「可歸責於甲方之因素 ，而致乙方無法代理銷售時，則乙方所有因本案支出之款項 範圍概由甲方負責，雙方無異議。」並無明示由被告與漢光 公司「連帶」負責，亦無法律規定此種情形應由被告與漢光 公司負連帶責任，是以原告主張被告與漢光公司應負連帶賠 償責任，實無理由。
二、被告戊○○就所有新豐鄉○○段215之1及215等地號係與盛 喬訂立合建契約，而非被告漢光建設股份有限公司，而就盛 喬建設就被告所有之新豐鄉○○段215-1及215等地號，與被 告簽『合建契約書』，依合約第十條第六項由盛喬建設指定 以漢光建設名義向新竹縣政府申請上開土地建造執照，再以 漢光建設之名義與被告簽訂『銷售承攬契約』，委託代理銷 售所獲得之銷售收入分別按合作權益盛喬建設65%、地主35% 分別獲得。兩合約訂約主體係同一標的土地，是以本件合建 案係被告與盛喬建設公司合作興建。被告於合建之初，本僅 就合作分得部分以取得房屋建物為主，不與建商共同推案銷 售，但囿於建商多次要求才勉為同意合作銷售。盛喬建設與 華興廣告本為舊識，被告謹就共同銷售部分，接受安排於銷 售合約上簽字，促成雙方合作。且在樣品屋之興建過程，被 告始終都未參與意見及涉入任何銷售規劃方案之進行。聽聞



漢光建設對樣品屋之興建過程諸多抱怨，且於97年3月前， 曾發存證信函向華興廣告提出應負法律責任之聲明，顯見在 樣品屋興建及銷售方案規劃過程中，漢光建設認為華興廣告 對推案之延誤，亦須負擔法律責任。
三、盛喬建設以漢光建設之名義於97年1月8日，已順利取得新竹 縣政府核發之 (97)府建字第00005字號之建照執造，並將建 案土地新豐鄉○○段215-1地號，配合建案規劃分割成35 筆 地號，取得新湖地政事務所98年1月25日新測地 (圖)字0050 00號土地複丈接果通知書在案。顯見地主即被告戊○○就合 建契約之責任，已順利履約完成無疑。
四、原告為一個建案推案頗具豐富經驗之廠商，所提已支出費用 總額4,092,500元，相對於案銷售底價6%算得之服務總費用 8, 079,000元 (含推案必須之成本、費用及利潤之總額) ， 比率50.66%，比率過高。又系爭契約第八條第一項之約定內 容明確記載：代理銷售期間之廣告費用，由乙方支付，以不 超過佰之之參點伍為限。據此，原告依系爭契約第10條第2 項請求「所有」因本案支出之款項即應受前揭廣告費用3.5 %之限制，亦即超過3.5%之部分，應由原告自行吸收，不得 向被告請求。
理 由
一、兩造就被告戊○○與被告漢光建設股份有限公司共同興建坐 落新竹縣新豐鄉○○段215、215-1等地號土地上之預售屋共 31戶（推案名：新豐青城），於96年7月19日簽訂預售案之 房地產代理廣告銷售合約書，此為雙方所不否約，並經原告 提出該份合約書在卷可查，觀諸該合約書第二、三條約定： 委託銷售期間自「簽定本契約日起至交屋後三個月止」：： ；乙方（即原告）負責項目：１企劃廣告銷售及作業事項。 ２接待中心（含內部設備）之設計施工及維護事項。３企劃 廣告銷售製作及業務執行事項（含各類媒體）。４其他相關 銷售業務執行事項。５以上廣告費用均由乙方全部負責，以 底價總金額含（獎金、薪資）為百分之參點伍為準。」及附 加條款第一條：甲方（即被告）無條件免費提供樣品屋內施 作之建材（如：衛浴設備及相關配件、浴室地面及牆面磁磚 、浴室淋浴拉門、浴室SPA淋浴柱、樓梯扶手、客餐廳廚房 60x60拋光石英磚、餐廳櫥具及其相關配件、樣品屋鋁窗含 玻璃）等情，原告本應於簽約後隨即展開銷售等負責項目。二、按「債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸 責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因 債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而 受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯



損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉 證責任，如未能舉證證明，自不能免責」。從而，債權人主 張債務人應負債務不履行之損害賠償責任時，僅須證明債務 人有給付遲延之情事及債權人因此受有損害即足，如債務人 抗辯遲延不可歸責於債務人，即應由其負舉證責任。本件原 告主張雙方締約後，被告漢光公司從未進行系爭預售案房屋 之興建，原告於97年6月4日以存證信函催請被告等應於函到 20日內完成相關興建等配套措施，並將系爭預售案交由原告 推案銷售，然被告等收受該存證信函仍未置理，致兩造系爭 代理銷售契約因可歸責被告因素而陷於原告無法銷售之給付 不能等情，業經提出上開存證信函，且被告漢光公司亦陳稱 因原物料上漲，故未進行系爭預售案房屋之興建，是本件房 屋既未興建，確屬可歸責被告之因素，致原告無法仲介房屋 與第三人締約以完成銷售契約。
三、又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第 227條定有明文。本件因被告漢光公司未就預售案房屋為興 建之可歸責事由，導致無法為銷售契約已達給付不能，從而 ，原告主張依據上開民法第227條規定，請求下述之損害賠 償已於法有據。至系爭銷售合約書第10條2項約定：「可歸 責於甲方之因素，而致乙方無法代理銷售時，則乙方所有因 本案支出之款項範圍概由甲方負責，雙方無異議。」等，探 其全文之真意，乃係規範甲方即被告若具可歸責之因素而致 乙方即原告無法代理銷售時之違約責任，乙方所因本案支出 之款項即損害均應由被告負責，此既已為民法第227條所規 範，雙方就此條款之約定實僅為法律效果之明文化，尚非兩 造所另執之違約金約定，是此約定並不影響原告就法律所得 為之損害賠償主張，附此敘明。查：
本件原告主張其在締約後之銷售範圍內租地搭建接待中心及 樣品屋，並為內部之裝潢、採購樣品屋內之傢俱，並委請設 計公司製作預售案之3D立體外觀透視圖、房屋模型，且聘請 業務人員及租賃外牆以懸掛廣告招牌，共支出款項4,092,50 0元之情，業經提出現場照片、工程合約書、估價單、支票 影本、廣告企劃委託書、報價單、案場銷售人員聘任合約書 、證明書及統一發票可憑，被告雖抗辯工程合約之工程價與 發票上金額不符，原告給付訴外人丁○○究為工程款或借款 有所疑義，且原告所提之簽收單上亦記載尚有尾款未予支付 ，樣品屋所支出之金額亦過高，而相關接待中心之租金、企 劃費用、３Ｄ立體外觀透視圖及模型製作費用均僅見原告提



出片面契約為據，惟未見原告確有支出云云，然有關樣品屋 之完成及相關費用亦經證人丁○○到庭證稱雖伊與原告締結 之工程合約書工程總價為215萬元，惟事後一再追加至82 萬 元及變更費用48萬元等，且樣品屋確已搭建完成之情，再審 酌原告與被告漢光公司締約後，旋於96年8月4日覓妥興建招 待中心之土地，並完成租金之給付，並於96年8月10日委託 聖湖企業社設計系爭建案全案之廣告企劃、96年9月14日與 爵仕帝工程有限公司簽約以搭建招待中心、96年10月17 日 委託柏菁透視圖3D多媒體公司製作系爭建案之3D透視圖製作 、96年11月26日委請銘點模型有限公司製作系爭建案之全區 外觀、室內剖面模型、96年11月7日僱請現場銷售人員、97 年1月承租外牆廣告及97年2月27日訂購招待中心內之傢俱等 作為，衡諸常情與業界常態，並無任何遲延之虞，且審究單 據亦均係發生於96年7月簽訂系爭廣告銷售契約至97年6 月 發函催告被告漢光公司履約之期間，該單據復均屬於系爭廣 告銷售合約第三條配合銷售所為之必要業務製作及支出行為 ，而原告主張接待中心及樣品屋之費用329萬元及相關傢飾 、租金、模型製作及透視圖等共0000000元，亦未逾雙方契 約第八條約定代理銷售期間之廣告費用，以不超過百分之三 點五為限之0000000元（銷售底價134,650,000元×0.035=4, 712, 750元）部分，是其主張即屬有據，應予准許；至原告 所提契約及單據間，究否實際支付予締約之第三人，僅屬原 告與第三人間之債務債務求償問題，且被告未就樣品屋搭建 遲延及透視圖等未予實際施作等有利事項舉證以實其說，且 原物料上揚部分，亦與本件履行間無因果關係，是被告所辯 顯不足採，應予駁回。
四、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益，民法第216條定有明文。本件原告主張受有可得銷售 報酬之所失利益損害，並以契約第6條第1項之約定：「乙方 銷售傭金，，以銷售總價之百分之六向甲方請款 (稅金外加 )，即系爭預售案之銷售總價為134,650, 000元，故可得請 求819萬元之報酬（計算式：134,650, 000x6％＝8,190,000 )為所失利益等情，本院審酌原告公司從事廣告銷售，一般 而言，其接案銷售，必有一定之營業利潤，且原告公司就承 攬系爭土地並無任何管理、營運、資本之問題浮現，自不待 言，惟細究雙方契約銷售合約書既於第6條約定銷售報酬， 此部分雖為原告可得之預期利益，然審認系爭合約之尚須原 告投入如合約第3條之銷售等人事成本，考量原告所述之情



狀，認原告公司主張其所失利益部分，以系爭銷售總價再 扣減0000000元之銷售成本，即0000000元(0000000-000000) 部分為合理。本件原告依約向被告請求上開所失利益，應 屬有據。綜上，原告因被告之前開債務不履行之行為而受有 共計0000000元之損害（計算式：0000000+0000000=0000000 ）。
五、末按連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部 給付之責任或有法律明文規定者為限，民法第272條定有明 文。又數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之， 民法第271條亦有明文。查本件系爭廣告銷售合約書之締約 當事人甲方為被告戊○○及漢光建設股份有限公司之情，有 上開合約書可佐，並為兩造所不否認，雖被告戊○○辯稱其 已提供系爭新豐鄉○○段215-1號之合法興建土地，供建商 在97年1月份已取得建照執照，其就地主而言已完成『銷售 承攬合約書』中『甲方土地所有權人』所有應盡之責任，至 於樣品屋興建規劃過程，地主均未有任何參與，並無任何可 歸責之處云云。然審究被告戊○○與訴外人盛喬建建設就系 爭新豐鄉○○段215-1及215等所簽之合建契約書，依該合約 第10條第6項既可由盛喬建設指定第三人即被告漢光建設向 新竹縣政府申請上開土地建造執照，且合建契約之責任均及 於被告漢光建設，及該合建契約第3條：(1)每戶售出金額由 乙方 (即被告漢光公司)分得百分之65、甲方 (即原告) 分 得百分之35：：(2)售出部分，甲、方雙方分得之金額必須 提撥百分之6之銷售傭金作為給銷售公司之酬勞：：：等約 定可知，本件係由地主即被告戊○○及被告漢光公司共同推 案銷售，並與原告共同簽訂本件系爭銷售合約，由被告等就 共同銷售金額中，共同提撥百分之6為原告銷售之酬勞，故 被告戊○○就系爭銷售承攬合約書並非單純土地所有權人之 身份，而係共同締約者，此從被告戊○○並與被告漢光公司 同列甲方並簽訂銷售承攬合約可知。故被告戊○○上開所辯 均非可採，惟細究合建契約及系爭銷售合約均未明示約定由 被告戊○○與被告漢光公司就銷售契約之債務有各負全部給 付之責任，且法律亦無連帶債務明文之規定，揆諸上開說明 ，原告先位請求被告連帶賠償原告所受之上開損害部分即非 有據，應予駁回。至原告既因被告債務不履行之行為受有共 計819萬元之損害，且此損害賠償係屬可分，從而，原告備 位請求被告等平均分擔之，即屬有據，是原告請求被告戊○ ○、漢光建設股份有限公司各給付原告409萬5千元(0000000 /2=0000000)及自起訴狀繕本送達翌日即98年5月26日起至清



償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據。六、綜上，原告之備位聲明於被告戊○○、漢光建設股份有限公 司各給付原告409萬5千元 (0000000 /2=0000000)及自起訴 狀繕本送達翌日即98年5月26日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，逾此部分之請求 ，即乏依據，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法， 經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告備位勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金 額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據 ，不予准許。
九、結論：本件原告先位之訴為無理由；備位之訴為一部有理由 ，一部無理由，並依民事訴訟法第79但書、第390條第2項、 第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書 記 官 王恬如