臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第738號
原 告 丁○○
訴訟代理人 胡宗賢律師
被 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王寶輝律師
複代理人 商桓朧律師
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，於中華民國99年3月4
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：（一）鈞院97年度執字第103744號清償票款強制執行 事件所為之強制執行程序，應予撤銷。（二）被告不得據鈞 院97年度票字第8874號民事裁定及其確定證明書與鈞院簡易 庭97年度拍字第2553號民事裁定及其確定證明書聲請強制執 行。（三）確認鈞院97年度票字第8874號民事裁定所載之本 金債權新臺幣（下同）2,199,999元及利息債權均不存在。 （四）確認鈞院簡易庭97年度拍字第2553號民事裁定所載之 本金債權2,199,999元及利息、違約金債權均不存在。 其陳述及所提出之證據如下：
（一）按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人得於執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴。…強制執行名義無確定判決同一之效力者 ，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權 人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提 起異議之訴。」強制執行法第14條第1、2項定有明文。本 件被告就同一債權，即本金債權2,199,999元及利息債權 （以下簡稱系爭債權），向鈞院聲請本票准予強制執行及 拍賣抵押物，經鈞院分別以97年度票字第8874號民事裁定 及鈞院簡易庭97年度拍字第2553號民事裁定准予強制執行 在案。被告並執鈞院97年度票字第8874號民事裁定及確定 證明書向鈞院聲請就原告名下所有之不動產即坐落台北縣 永和市○○段337地號土地（面積：1202.81平方公尺，權 利範圍500分之11）及其上建物即同地段1429建號（門牌 台北縣永和市○○路93號5樓，權利範圍全部，以下簡稱 系爭不動產）強制執行，目前執行程序僅進行至詢價階段
，因此，本件強制執行程序尚未終結，且被告所稱系爭債 權並不存在，因此，原告自得於強制執行程序終結前提起 異議之訴，合先敘明。
（二）被告為銀行兼營證券經紀業務，原告在被告所屬雙和分公 司開立證券戶，委託被告買賣股票，並由被告所僱用之營 業員甲○○接單負責執行下單。96年11月間，該名營業員 甲○○以其代客操作獲利甚佳，加上原告對證券交易市場 股票買賣外行，甲○○乃遊說原告自己操作不如交由其代 為操作，且其認識市場上許多主力，知道主力進出之股票 ，如由其代為操作可搭主力之便車，獲取豐厚之利潤，原 告誤信其說詞而接受其建議，乃將銀行及集保存摺與印鑑 均交給甲○○。甲○○又以原告自有資金太少，於97年1 月慫恿原告向被告申請透支額度160萬元，並以系爭不動 產向被告辦理抵押設定貸款。被告所僱用之營業員甲○○ 自97年1月起至6月間，除了以原告自有資金加上向被告房 貸款項外，另以丙種金主墊借，及信用交易，以原告帳戶 進行鉅額股票交易，其間買賣股票之標的、價格及數量甲 ○○未經原告指示即自行決定，甚至帳戶之資金亦均由甲 ○○以原告交其保管之存摺、印鑑，在原告與其他人帳戶 間匯入或匯出。總之，原告對於甲○○之操作股票方式與 資金進出去向，均不知情，直到97年6月累積虧損高達454 萬多元，甲○○才告知原告，要原告自己想辦法填補虧損 。原告於是求助於原告之子羅國慶，羅國慶乃於97年7月7 日及同年7月9日與被告公司證券金融部經理丙○○兩次協 商，雙方達成共識由原告自負142萬損失，其餘由甲○○ 負責。惟事後甲○○與丙○○又反悔，表明他們只願意負 擔152萬元損失。
（三）被告之受僱人甲○○前開故意侵權行為違反證券交易法第 159條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項及 第2項第3、9、11、13款等保護他人法律之規定，致原告 未能於健全之證券交易市場保障下進行證券交易，因而遭 受損害，其間並有相當因果關係。甲○○為被告之受僱人 ，其前述侵權行為均屬執行職務之行為，被告作為甲○○ 之僱用人，監督其執行職務，未盡相當之注意義務，應依 民法第184條、第188條第1項規定，與甲○○連帶負損害 賠償責任。次按原告與被告間有委任關係，甲○○係被告 之履行輔助人，依民法第224條規定，被告應就甲○○之 故意或過失負同一責任，原告自得依民法第544條規定向 被告請求損害賠償。再者，被告係以提供服務為營業者， 自屬消費者保護法中所稱企業經營者，被告於提供服務時
，未確保該服務符合當時專業水準可合理期待之安全性， 致生損害於原告，被告自應與甲○○負連帶賠償責任。綜 上，原告所受損害高達454萬多元，就被告主張之本票債 權或抵押債權互為抵銷，被告對原告已無債權存在。因此 ，原告自得於強制執行程序終結前提起異議之訴，並請求 撤銷 鈞院97年度執字第103744號清償票款強制執行事件 所為強制執行程序，且被告亦不得據 鈞院97年度票字第 8874號民事裁定及其確定證明書與鈞院簡易庭97年度拍字 第2553號民事裁定及其確定證明書聲請強制執行。（四）原告得就兩造間委任關係，依民法第544條規定向被告請 求損害賠償：
１、原告與被告聯邦商業銀行股份有限公司間有委任關係： 被告於98年5月6日提出民事答辯狀自承：「原告在被告設 立之證券金融部雙和分公司開立證券戶（帳戶號：000000 00000）買賣上市公司股票之事實，不予爭執。」因此， 原告與被告間有委任關係，甚明。被告又於上開民事答辯 狀謂：「兩造間並未成立民法第528條之委任契約，兩造 間既未成立委任行為之事實，自不發生委任關係。」其後 者答辯顯與事實不符，且論理自相矛盾，自不足採。 ２、甲○○係被告之履行輔助人：被告於98年5月6日提出民事 答辯狀自承：「訴外人甲○○就本件當時為被告上（四） 雙和分公司僱用之營業員之事實，不予爭執。」因此，甲 ○○既為被告所僱用，自屬民法第224條規定所稱之使用 人，即被告之履行輔助人。
３、被告就兩造間委託買賣股票有故意或過失，且被告之履行 輔助人甲○○亦有故意或過失，被告依民法第544條規定 應負損害賠償責任：
(1)隨著經濟活動之快速變化與日趨複雜，商業交易之義務範 圍亦隨之擴張與演變，而加強對具高度專業性與複雜性之 證券交易投資人之保護，已是先進國家之司法實務之趨勢 。例如加拿大在未經法律條文修正之情形下，由法院藉判 決確立投資顧問（investment advisors，簡稱IAs）或投 資經紀商(investment dealers)之主管（supervisors） 或分公司經理（branch managers）有監督帳戶以及通知 等附隨義務；該國之法院判決亦指出，同業作業規範（ industry regulations ）及內部規範準則(internal policy manual)之違反即為注意義務之違反；而證券交易 管理規章所課予之義務係承認投資人之高風險以及鉅額損 失之預見性，當經紀商違反自己宣告之規章並置投資人於 高風險時，即為注意義務之違反。
(2)證券商業務人員執行業務應本誠實及信用原則，並不得有 下列行為：受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格 及買進賣出之全權委託。利用客戶名義或帳戶,申購、買 賣有價證券。與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項 、有價證券之媒介情事。挪用或代客戶保管有價證券、款 項、印鑑或存摺。未依據客戶委託事項及條件,執行有價 證券之買賣。證券商負責人與業務人員管理規則第18條第 1項、第2項第3、7、9、11、13款定有明文。以上證券交 易管理規章所課予證券商業務人員之義務，即係承認當證 券商業務人員違反上開規定時，即為注意義務之違反。否 則，證券交易投資人如何能於健全之證券交易市場保障下 進行證券交易。
(3)被告之履行輔助人甲○○作為一證券交易業務人員，應知 上開證券交易管理規章所課予證券商業務人員之義務，竟 仍違反（詳原證六：羅國慶於97年7月7日及同年7月9日與 被告公司證券金融部經理丙○○兩次協商錄音光碟），自 難謂無故意或過失，依民法第224條規定，被告應就其使 用人之故意或過失，應與自己之故意或過失負同一責任。 被告作為甲○○之僱用人，竟未落實內部控制制度以盡到 對客戶基本的保護義務，亦有過失。原告自得依民法第54 4條規定向被告請求損害賠償。
（五）被告應負侵權行為損害賠償責任：
１、「我國判例究採法條競合說或請求權競合說，尚未儘一致 。惟就提案意旨言，甲對Ａ銀行除負債務不履行責任外， 因不法侵害Ａ銀行之金錢，致放款債權未獲清償而受損害 ，與民法第一百八十四條第一項前段所定侵權行為之要件 相符。Ａ銀行自亦得本於侵權行為之法則請求損害賠償， 甲說核無不當。」最高法院77年度第19次民事庭決議參照 。因此，原告除得依委任關係向被告請求損害賠償外，並 非不得另依侵權行為法則向被告請求損害賠償。 ２、被告之受僱人甲○○違反證券商負責人與業務人員管理規 則第18條第1項、第2項第3、7、9、11、13款等規定，如 前所述。為使證券交易投資人能於健全之證券交易市場保 障下進行證券交易，主管機關乃訂定上開證券交易管理規 章，其性質為侵權行為法上的「交易安全義務」，係專為 保護個人權益的法規範，自屬民法第184條第2項所稱保護 他人之法律。甲○○為被告之受僱人，其前述侵權行為均 屬執行職務之行為，被告作為甲○○之僱用人，負有監督 其執行職務之責任，竟未落實內部控制制度，自難謂無過 失。原告自得依民法第184條第2項、第188條第1項規定，
請求被告與甲○○連帶負損害賠償責任。
３、再者，被告係以提供服務為營業者，自屬消費者保護法中 所稱企業經營者，被告於提供服務時，應使證券交易投資 人能於健全之證券交易市場保障下進行證券交易，惟被告 竟未落實內部控制制度，即屬「未確保該服務符合當時專 業水準可合理期待之安全性」，致生損害於原告，被告自 應與甲○○負連帶賠償責任。
（六）被告對原告已無債權存在：
１、原告所受損害高達454萬多元（詳原證六：羅國慶於97年7 月7日及同年7月9日與被告公司證券金融部經理丙○○兩 次協商錄音光碟），就被告主張之本票債權或抵押債權互 為抵銷，被告對原告已無債權存在。
２、退萬步言，公司經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責 人。公司不得以其所加於經理人職權之限制，對抗善意第 三人。公司法第8條第2項、第36條定有明文。原告之子羅 國慶於97年7月7日及同年7月9日與被告公司證券金融部經 理丙○○兩次協商，丙○○經理已同意負擔152萬元，雙 方雖未有書面協議，但此並非要式行為，自不以書面為必 要。因此，原告自以得被告經理同意負擔之金額與被告主 張之本票債權或抵押債權互為抵銷。
（七）證據：提出臺灣板橋地方法院簡易庭97年度票字第8874號 民事裁定、臺灣板橋地方法院簡易庭97年度拍字第2553號 民事裁定、聯邦商業銀行股份有限公司97年11月18日民事 強制執行狀、臺灣板橋地方法院民事執行處98年3月20日 板院輔97執洪字第103744號函、土地登記謄本、建物登記 謄本、錄音光碟及譯文、臺灣證券交易所股份有限公司98 年6月17日臺證密字第0980075361號書函等影本為證據， 並聲請訊問證人羅國慶。
二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序方面：
１、本件原告依強制執行法第14條第1、2項規定提起異議之訴 ，其請求判決事項除訴訟費用外共4項，其中：請求撤銷 鈞院97年度執字第103744號清償票款強制執行事件所為之 強制執行程序暨請求命被告不得據鈞院97年度票字第8874 號民事裁定及其確定證明書聲請強制執行部分，其起訴之 意旨，既在排除鈞院97年度票字第8874號民事裁定執行名 義之執行力，則：
(1)如鈞院審理結果，認被告不得執鈞院97年度票字第8874號
民事裁定為執行名義聲請本票票款強制執行，獲判決確定 勝訴後，即得以確定判決正本聲請撤銷鈞院97度執字第10 3744號清償票款強制執行事件已為之執行處分，觀之司法 院院字第2776號⑽解釋及最高法院55年台上字第3100號判 例所持之法律見解至明，殊無併為請求之必要。 (2)按強制執行法第14條第1項前段及同條第2項規定異議之訴 事由，各有不同，依原告起訴主張事實，原告主張其對被 告有454萬多元之損害賠償請求權，執其主動債權與被動 債權而行使抵銷權，行使抵銷權後，被告對原告已無系爭 本票債權為其主張之基礎，則原告起訴之依據，究竟為強 制執行法第14條第1項前段或同條第2項？聲請鈞院依法闡 明，確定訴訟關係，以利訴訟之進行。
２、原告請求鈞院判命被告不得據鈞院簡易庭97年度拍字第25 53號民事裁定及其確定證明書聲請強制執行部分，其訴訟 標的異議權之原因事實如何，亦涉及上債務人異議之訴起 訴依據，聲請鈞院一併依法闡明。
３、原告請求確認鈞院97年度票字第8874號民事裁定所載本金 債權2,199,999元整及利息債權均不存在暨請求確認鈞院 簡易庭97年度拍字第2553號民事裁定所載之本金債權2,19 9,999元及利息、違約金債權均不存在部分，其訴訟標的 均非強制執行法第14條第1、2項之異議權，訴訟性質本非 異議之訴，而為確認之訴，固非不許以客觀合併之訴提起 ，但如鈞院就上異議之訴審理結果，認為本件異議之訴為 有理由，雖判決結果不生實體上權利義務關係之既判力， 但本件執行名義之執行力已足排除，就異議之訴之立法目 的及原告提起上異議之訴已達其目的，有無合併起訴之必 要，有無受確認判決之法律上利益及司法資源之考量，聲 請鈞院勸諭原告撤回起訴。
４、綜上陳述，聲請鈞院依法向原告闡明起訴之依據究竟依強 制執行法第14條第1項前段或同條第2項規定？並勸諭原告 撤回確認之訴之起訴，節省兩造無謂之攻、防，以利訴訟 程序之進行。
（二）對於原告起訴主張事實及證據，不爭執部分： １、被告執原告95年10月5日簽發票面金額900,000元及97年1 月9日簽發票面金額1,600,000元本票各乙紙，到期日分別 為97年7月15日、97年7月21日向鈞院簡易庭聲請本票強制 執行，請求金額合計2,199,999元，經鈞院簡易庭97年度 票字第8874號裁定准予強制執行之事實及上開裁定之真正 。
２、被告於97年11月18日執上裁定為執行名義向鈞院聲請強制
執行，蒙鈞院民事執行處以97年度執字第103744號清償票 款事件受理後，執行查封原告所有坐落台北縣永和市○○ 段337地號土地及其地上建物之事實及執行命令、上開執 行程序僅進行至詢價程序尚未終結事實及鈞院98年3月20 日函。
３、原告於95年10月12日、97年1月16日以不動產供為其對被 告所負債務之擔保設定最高限額1,080,000元、1,700,000 元之抵押權，其負債2,199,999元，已屆清償期未為清償 ，被告執以向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院簡易庭於97年 11月14日以97年度拍字第2553號裁定准予拍賣不動產等事 實。
４、原告在被告設立之證券金融部雙和分公司開立證券戶，帳 戶號碼：00000000000買賣上市公司股票之事實。 ５、訴外人甲○○就本件當時為被告雙和分公司僱用之營業員 。
（三）原告主張其提供鈞院簡易庭97年度拍字第2553號拍賣抵押 物裁定所示不動產設定之抵押權登記，係因訴外人甲○○ 慫恿原告為買賣股票申請透支額度辦理抵押權之事實，被 告爭執其事實。實則：系爭抵押權登記，於95年10月12日 原告因房屋貸款辦理最高限額1,080,000元之抵押貸款，9 7年1月16日增貸1,700, 000元，有抵押權設定契約書及土 地、建物登記簿謄本在卷可稽。原告提供上開不動產辦理 抵押權設定，乃循一般房屋貸款作業程序申辦及貸放，申 貸時間及辦理設定抵押權登記為95年10月12日，較之原告 主張其買賣股票時間為96年11月間，時序相差1年，原告 主張不實，其情至明。
（四）原告主張將其銀行及集保存摺與印鑑交付訴外人甲○○操 作上市公司股票買賣，買賣股票之標的、價格及數量未經 原告指示即自行決定，執以主張兩造間成立委任關係及主 張訴外人甲○○之侵權行為等事實，被告否認之。實則： １、原告主張其未自行買賣股票，因誤信甲○○說詞而接受其 建議，乃指甲○○乃遊說原告自己操作不如交由其代為操 作，且其認識市場上許多主力，知道主力進出之股票，如 由其代為操作可搭主力便車，獲取豐厚之利潤，依原告主 張之事實，無論原告是否因誤信訴外人甲○○或信賴甲○ ○之說詞，其同意訴外人甲○○代為操作股票買賣，乃原 告委託甲○○處理股票買賣事務，其情至明，委任契約既 成立於原告與訴外人甲○○之間，則股票買賣事務之委任 關係，被告既非委任契約之當事人，兩造間自不存在任何 股票買賣之委任關係。
２、原告既主張其委託訴外人甲○○代為操作股票買賣，則訴 外人甲○○代為操作買賣股票盈虧賺賠，應依原告與甲○ ○間之委任關係處理。至於甲○○是否如原告主張之事實 未依原告之指示進行股票買賣，均由甲○○自行決定，仍 屬原告與甲○○間委任事務處理問題，非侵權行為問題。 原告主張甲○○有侵權行為，以及被告應與甲○○連帶負 損害賠償責任之事實，被告爭執其事實。
（五）原告主張原告之子羅國慶與被告公司證券金融部經理丙○ ○兩次協商，丙○○應允負擔152萬元之事實，被告爭執 其事實。實則：
１、訴外人丙○○與原告之子羅國慶面談，旨在瞭解原告主張 其委託訴外人甲○○間有無委託買賣股票之事實，對於原 告主張其委託甲○○代為操作股票買賣有無發生虧損一事 ，因與被告無涉，且非在丙○○職務範圍，丙○○並未應 允負擔152萬元之事實。
２、此觀原告主張其自負142萬元，丙○○願意負擔152萬元， 與原告主張損失454萬元，金額不符，相差160萬元，其非 實情，已可判斷。
（六）原告於95年10月12日、97年1月16日以其所有不動產為抵 押物向被告申貸房地抵押貸款，辦理抵押權設定予被告， 取得貸款後簽發本票二紙交付被告為清償方法，嗣因其貸 得之金額2,199,999元屆期未清償，被告持原告簽發之本 票聲請鈞院裁定准予強制執行，並聲請拍賣抵押物，蒙鈞 院97年度票字第8874號裁定及鈞院簡易庭97 年度拍字第 2553號裁定，被告執上開鈞院97年度票字第8874號裁定聲 請強制執行，乃權利之行使。上開執行名義之債權，均非 執行名義成立前有強制執行法第14條第2項規定之事由， 原告依上揭規定，提起本件異議之訴，其適法性即有欠缺 。原告執以提起確認之訴，亦不能認有即受判決之法律上 利益，合先陳明。
（七）關於原告主張其對被告有454萬元之侵權行為損害賠償債 權，以本件起訴狀為抵銷之表示，執而提起本件異議之訴 ，請求鈞院命被告不得據上開執行名義聲請強制執行，並 請求撤銷鈞院97年度執字第103744號強制執行程序，請求 確認上開本票裁定債權及拍賣抵押物裁定之抵押債權均不 存在之訴等，倘原告對被告確有454萬元之債權，固得為 抵銷後，依強制執行法第14條第1項前段規定提起異議之 訴，惟：
１、原告對被告並不存在有454萬元之債權： (1)原告起訴主張其委託訴外人甲○○代為操作買賣上市股票
，此乃本於原告與甲○○間之委任關係，買賣股票之賺賠 ，應依其委任事務處理之結果計算，而訴外人甲○○處理 委任事務，其應負之注意義務及責任，應依民法第535條 、同法第544條規定，原告並應負舉證之責（請參照最高 法院17年上字第917號及62年台上字第1326號判例要旨） 。
(2)原告主張甲○○違反證券交易法第159條、證券商負責人 與業務人員管理規則第18條第1項、第2項第3、9、11、13 款等保護他人法律之規定，致原告未能於健全之證券交易 市場保障下進行證券交易，因而遭受損害，應負故意之侵 權行為責任，而甲○○為被告之受僱人，被告監督其職務 ，未盡相當之注意義務，應依民法第184條、第188條第1 項規定，與甲○○連帶負損害賠償責任。並主張原告與被 告間有委任關係，甲○○係被告之履行輔助人，依民法第 224條規定，被告應就甲○○之故意或過失負同一責任， 原告自得依民法第544條規定向被告請求損害賠償。原告 另主張，被告係以提供服務為營業者，自屬消費者保護法 中所稱之企業經營者，被告提供服務時，未確保該服務符 合當時專業水準可合理期待之安全性，致生損害於原告， 被告應與甲○○負連帶賠償責任等為其主張之基礎。對於 原告上述主張，謹答辯於后：
①按交易安全及責任承擔之公平性，均應同受法律及司法 之保護。準此，本件原告主張被告應負之連帶賠償責任 ，如依法律規定應由被告承擔者，被告絕不推卸；而其 非被告應承擔之責任，殊無遽令被告承擔不應承擔之責 任，始符法之持平，合先陳明。
②本件原告主張之損害，依原告主張之事實，乃原告委託 甲○○代為操作買賣上市公司股票所生之損害，無論原 告所主張之損失是否確有454萬元，原告應負舉證之責 ，即令確有因委託甲○○買賣股票致生虧損，此乃基於 原告與甲○○間之委任行為，非屬甲○○之侵權行為所 致，此依原告主張事實，其情至明。而買賣上市公司股 票，未必一定獲利，原告既願委託甲○○代為操作上市 公司股票買賣，委託之初，應知其風險，而為評估判斷 ，豈有未能獲利，即得主張受託人應負賠償之責？又豈 可將委任行為移植為侵權行為？進爾以甲○○為被告之 受僱人，即得依民法第188條規定，對被告為本件之請 求？
③原告並未委託被告代為操作股票買賣事務，兩造間並未 成立民法第528條之委任契約，兩造間既未成立委任行
為之事實，自不發生委任關係。原告依民法第544條規 定及同法第224條規定，主張被告對原告委託甲○○代 為操作股票買賣之虧損，主張被告有過失，或以甲○○ 處理其委任事務有過失，應由被告承擔委任事務之過失 責任，欠缺事實上及法律上之依據。
④原告主張被告為消費者保護法中所稱之企業經營者，被 告提供服務應符合當時專業水準可合理期待之安全性云 云，惟依原告主張事實，被告並未提供代原告操作買賣 股票業務之服務，此為不爭之事實。被告既未提供此項 服務，原告豈有「合理期待」被告未提供是項服務之「 專業水準」，執以向被告為本件之請求？
⑤再者，被告對於從事證券經紀業務之營業員，均依證券 交易法及證券商負責人與業務人員管理規則等相關法令 規定嚴格要求不得違背，有證券商負責人與業務人員管 理規則可查，即令甲○○違反證券法令規定受原告之委 託代原告操作買賣股票，固屬違反證券法令規定之違規 行為，而原告自行委託甲○○代為操作買賣股票之行為 ，原告又豈能置身事外？原告與甲○○違規行為，其中 擔任營業員之甲○○應受處分，但上揭證券法令之規定 ，並非民法第184條第2項規定推定過失問題，原告既主 張其委託甲○○代為操作股票買賣，應依其與甲○○間 之委任關係適用民法關於委任之規定，應無適用侵權行 為之法則，俱如上陳。
⑥是以，被告對於原告委託甲○○代為操作股票買賣行為 ，無論甲○○代為操作買賣股票行為是否發生虧損，被 告既未受原告之委託代為買賣股票，原告依委任關係對 被告所為之損害賠償請求，即欠缺依據。至於甲○○受 原告之委託代為操作股票買賣有無發生虧損，以及甲○ ○應否負民法第544條規定或同法第535條規定之受任人 責任，應依原告與甲○○間之委任契約之約定及適用民 法委任規定，亦與侵權行為有間，原告以甲○○為被告 之受僱人，依民法第188條規定對被告所為之請求，欠 缺事實上及法律上之依據，亦非可取。
２、原告對被告既無454萬元之債權存在，原告以不存在之債 權表示抵銷被告對原告之2,199,999元債權，自不生抵銷 之效果，故被告提起本件異議之訴及確認之訴，自均非有 理由。
（八）關於原告主張其於96年11月間，經訴外人甲○○遊說而將 銀行及集保存摺與印鑑交予甲○○，委託其代為操作股票 買賣，而訴外人甲○○自97年1月至6月間未經其指示，即
自行以其帳戶進行股票交易，故其對於甲○○操作股票方 式及資金進出，均不知情，直到97年6月累計虧損達454萬 元，始獲甲○○告知云云，不實不盡，亦迄未舉證以實其 說，實非可取，謹具體答辯如后：
１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（請參照最高法院17年上字第91 7號判例）。是除被告自認原告所主張債權發生原因之事 實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必 須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任（請參照最高法院43年台上字第377號判例）。原告於 其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗 辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（請參 照最高法院20年上字第2466號判例）。
２、被告就原告於96年11月至97年6月間之每月委託買賣股票 之對帳單，均依證券交易法第86條第1項等規定，按月寄 送予原告收受，足證原告主張其對於委託買賣股票之標的 、價格及數量等事項，均不知情云云，已非實情；況且， 本件經被告調取原告97年1月至6月間委託之電話錄音，發 見原告於上開期間非僅均有以電話委託方式下單，且原告 於各交易日開盤前及盤後，均會以電話與甲○○商談股票 委託買賣等相關事宜，足證原告於上開期間就委託買賣股 票之標的、價格及數量，均完全知情及參與，故原告主張 訴外人甲○○未經其指示即自行以其帳戶進行股票交易， 其對於甲○○操作股票方式及資金進出等事實，均不知情 云云，確非實情。
３、再析言之，依上開電話委託錄音光碟譯文等證據資料，足 證訴外人甲○○係經原告就買賣股票之標的、數量等事項 ，為具體之指示後，始進行股票買賣，而原告於各交易日 除於家中透過網路即時掌握股票買賣之交易脈動外，並要 求甲○○按日結算餘額，供其掌握股票買賣之交易盈虧， 故原告主張其對於甲○○操作股票方式及資金進出，均不 知情，直到97年6月累計虧損高達454萬元後，始經甲○○ 告知云云，亦非實情。上情之事實，亦經證人甲○○於鈞 院98年9月24日辯論期日期日證述在卷可稽，事證至明。 ４、原告雖舉原證6號之錄音光諜，執而主張被告證券金融部 經理丙○○於97年7月7日、7月9日與其子即訴外人羅國慶 協商時，被告公司已同意就本件願負擔152萬元之賠償云 云；實則：丙○○與羅國慶協商時，旨在了解原告與甲○
○間有無委託代為操作股票買賣等事實，丙○○並未承諾 被告公司就本件願負擔152萬元之賠償。上陳之事實，亦 經證人丙○○於 鈞院98年11月10日辯論期日證稱：「這 是不可能的事，公司並沒有委託我做這事，我只是代表甲 ○○作這個協調而已（問：請問證人羅國慶協商當時有無 代表被告公司承諾要賠償原告任何金額）」云云，在卷可 稽，事證至明。乃原告完全明乎及此，竟妄加主張被告公 司已同意願負擔152萬元之賠償云云，並非實情。 ５、至於原告之子即證人羅國慶於 鈞院98年12月22日辯論期 日雖證稱：「我有到場，我父親沒有到場(請問證人97年7 月7日、7月9日二次協調你是否有親自到場，你父親有無 到場？)」、「我不記得(請問證人錄音譯文97年7月9日錄 音一的第十六頁丙○○有表示銀行跟這個沒有關係，你在 場的話你是否記得他有這樣表示？)」云云；惟證人羅國 慶於當日到場親自協調，然就原告有利害關係之事實，又 刻意避重就輕，不為真實之陳述，非但並非實情，亦與原 告所舉之上開證據方法，顯然不符，確非實情。 ６、再者，原告之子即證人羅國慶於 鈞院98年12月22日辯論 期日雖又證稱：「在場是有同意的（問：被告有提要以一 佰四十二萬來和解，你們在場當時是否有同意）」、「我 不太清楚（問：你們當時是否有錄下這段話？）」云云， 惟證人羅國慶既代理原告至被告公司與甲○○洽談和解事 宜，又將雙方的對話內容加以錄音，其目的既在於搜集、 保全證據，則對於兩造有合意以142萬元成立和解等重要 事實，何以未加錄音而保全證據，顯然違背社會一般經驗 法則，足見證人上開證言，亦非實情。是姑不論證人丙○ ○並未代理被告公司同意以142萬元與原告成立和解；況 且，原告既未承諾以142萬元成立和解，依民法第156條規 定，兩造自無成立任何和解契約之可言，事理至明。乃原 告完全明乎及此，竟徒託空言妄加主張兩造有合意以142 萬元成立和解之表示云云，迄未舉證以實其說，實非可取 。
７、況且，原告既主張其係委託訴外人甲○○代為操作股票買 賣，則委任關係自存在原告與訴外人甲○○之間，故被告 既未受原告委託代為操作股票買賣，兩造就此部分，即無 委任關係存在，自無債務不履行之損害賠償責任之可言， 事理至明。乃原告完全明乎及此，竟妄加主張兩造就委託 代為操作股票買賣部分有委任關係存在，被告應依民法第 544條等規定，負損害賠償責任云云，並非適法可取。 ８、何況，原告於95年8月2日至被告公司辦理委託買賣股票及
信用交易開戶時，自承其於開戶前已有2年至5年之投資經 驗，且依原告信用徵信查核之結果，其開戶前過往之單日 買賣最高額度曾達4,749萬元，足見原告係嫻熟股票投資 買賣之人，依一般社會通常觀念，顯然明知受託代客操作 股票買賣，係屬違反證券交易法令之行為；詎被告竟仍委 託訴外人甲○○代為操作股票買賣事宜，則甲○○上開代 為操作股票買賣之行為，自應屬甲○○個人之行為，而與 其職務上之行為無涉；易言之，原告既均明知甲○○上開 行為，並非合法之行為，自應由原告自行負擔委託甲○○ 代為操作股票買賣所生之風險，實無再依民法第188條等 規定，請求被告負損害賠償之餘地，事理至明。 ９、更何況，侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際上損害 為成立要件（請參照最高法院19年上字第3150號及19年上 字第2316號判例）。又民法第188條所定僱用人之連帶賠 償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限 ，始有其適用（請參照最高法院67年台上字第2032號判例 ），故上開僱用人之連帶賠償責任，自應以受僱人對於他 人負有侵權行為損害賠償責任為前題。是姑不論訴外人甲 ○○對於原告並無任何侵權行為之可言；甚且，依被證5 號之承諾書，原告既自願承擔甲○○代為操作股票買賣之
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