臺灣板橋地方法院民事判決 98年度建字第71號
原 告
即反訴被告 呂明捷即捷展工程行
訴訟代理人 蕭佳灶律師
被 告
即反訴原告 甲○○
訴訟代理人 何宗翰律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年2月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾萬零貳佰叁拾肆元，及自民國98年8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。反訴原告其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔4/5；其餘由反訴被告負擔。本判決反訴原告勝訴部分得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前以新台幣壹拾萬零貳佰叁拾肆元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度台抗字第440號裁判意旨參照）。本件被告 提起反訴，其反訴標的與本訴防禦方法間，兩者在事實上關 係密切，且其證據資料有共通性。參酌上開判決意旨，自屬 民事訴訟法第260條第1項所稱相牽連，是被告於本訴進行中 提起反訴，核無不許，應併予審理。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：‧‧‧三、擴張或減縮應受 判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255 條第1項第3款定有 明文。本件反訴原告原聲明請求反訴被告應給付新臺幣（下 同）87萬9000元，嗣於本院言詞辯論終結前，不變更訴訟標
的，減縮聲明為反訴被告應給付65萬3458元。揆之上開法條 規定，反訴原告為此減縮應受判決事項之聲明，應予准許。貳、本訴部分：
一、原告主張：
（一）其於民國98年5月中旬起，承攬被告所有坐落台北縣三重 市○○路○段372號3樓房屋之裝修工程，該房屋裝修之拆 除、清運工程部分，業於98年5月22日完工請款14萬8491 元，經被告支付完畢。
（二）其另於98年6月11日提出上揭房屋裝修工程之工程估價單 ，金額為224萬915元，經被告核對後於98年6月12日預付 報酬30萬元。另被告亦於98年6月17日傳真就原告已完成 部份之工程確認款項，並請原告開立發票金額75萬元（稅 金外加）。按承攬契約因當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，即為成立，本件裝修工程之承攬，兩 造雖無簽訂書面之承攬工程契約，惟因被告已承認原告已 完工請款之工程，應認為已成立。又兩造針對已完工之工 程款，曾於98年6月17日在三重三和路4段麥當勞速食店協 商確認，當時被告表示就未付之工程款願再支付新台幣40 萬元給原告，這些對話並經原告以錄音筆錄音存證，當時 原告認為與請款金額新台幣56萬餘元相差太大，而沒有協 商成立，由此亦足以認定被告對於原告已完工部份，業已 承認。
（三）截至98年6月17日被告通知停止施工止，已完成之工程價 款為86萬25元，扣除被告預付之工程款30萬元，尚有餘額 56萬25元迄未支付。其雖催告被告給付，惟均置之不理， 為此依承攬之法律關係，提起本件訴訟等語。
（四）聲明：
①被告應給付原告56萬25元，及自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。 ②訴訟費用由被告負擔。
③原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告係被告友人楊嬿樺之夫，楊嬿樺知悉被告位於台北縣 三重市○○路○段372號3樓房屋需裝潢，遂於98年5月中旬 ，介紹兩造認識洽談裝潢事宜，當時被告已向原告表示預 算大概100萬元以內，設計圖跟報價單都需經被告同意始 可。同年5月11日原告出具捷展工程行工程估價單予被告 ，報價工程價款為101萬300元，惟被告對於估價單中承作 項目與承攬報酬有所爭議，且估價單上「木作、鋁窗、燈 具、冷氣」部份皆表未估，其詢問原告何以如此，原告表
示「你不用擔心，我絕對算你便宜」云云。其為免傷及朋 友情誼，未同意該張報價單，亦未簽名回傳本報價單，僅 同意當中拆除部分之報價13萬5400元，其餘再議。因此至 同年5月19日前，原告表示就拆除部分先行施工，並向被 告拿取房屋鑰匙，同年5月19日開始進行拆除工作，因原 告就拆除部分款項表示需稅外，最後雙方同意以14萬8491 元為拆除部分（含稅）承攬報酬，被告亦於同年5月22 日 委託訴外人林玲如至彰化銀行如數匯款。
（二）98年5月22日之後，因遲遲未見設計圖，催稿之下，原告 隨意繪製一張手繪簡略之設計圖（見被證三），被告表示 不同意設計圖，楊嬿樺見兩造承攬契約無法締結，遂委請 其胞兄楊啟鑑依原本的草圖畫圖設計（見被證四），並傳 真、親交予被告，惟其表示必須先看到報價單，始能審酌 是否同意設計圖與報價單。同年6月8日原告親拿第二張高 達301萬6535元之報價單予被告，其表示完全無法同意此 種報價方式，兩造對於裝潢設計承攬之工作與報酬無法達 成合意。詎料，原告表示已向水電包商訂好材料，工人也 在執行，至少出一點及材料價金，希被告先負擔百分之30 的錢等語。被告不忍，遂於同年6月12日委請林玲如匯款 30萬元，以解決原告捷資金短缺之急，惟其亦向原告口頭 告以不得任意繼續施工，關於6月8日之估計單，必須經雙 方合意始能施工。
（三）同年6月12日後，其至上開房屋施工現場，發現工人隨地 小便，其以帆布掩蓋的貴重物品遭掀開造成物品損壞。 其向原告表示對施工品質無信心，並明言6月8日報價單當 中多處重複計算、高於市價甚多等問題，原告遂重新提總 價224萬915元之報價單，其對此仍表示無法同意。（四）依據原告提出之麥當勞對談錄音譯文證據，其中： ①該譯文第4頁原告先自承：「這種東西不是說單方面， 我們也覺得說我們今天開什麼給你，對你來說也不是很 公平啦你了解嗎」。
②第8頁原告稱：「現在這個價錢是扣掉那個磁磚的貼工 ，因為全都已經載上去了」。
③第19頁原告甚至承認：「雞婆，我們雞婆完了…沒有跟 你先確認就做了這是我們的…」，原告之妻亦稱：「我 們是好心，好意丫」。
④第30頁原告自承：「所以我們是送單之後，如果你覺得 這太貴我不做，好你那項就不要做…或著你不要改要照 原來的，所以之前講我們是天價」。
均足證明兩造未達成裝潢承攬合意，原告即率行施作。
（五）至於原告所提出之原證六簡訊照片，其中： ①98年5月8日之簡訊表示：「呂先生與楊姐您好，謝謝昨 天到訪與勘查，之後感謝提供您專業設計與報價單，那 就多多聯絡，附上傳真0000-0000」等語。查原告第一 份報價單乃98年5月11日傳真予被告（見被證一），98 年5月8日之簡訊中，被告根本尚未、也不可能同意98年 5 月11日之報價單。
②98年5月27日簡訊表示：「楊姐好，設計圖OK ，謝謝， 備料明天見，謝謝帶三角安全錐與紅布條樓下圍一下， 謝謝」等語。查該封簡訊乃指被證四之設計圖ok，且依 兩造前後簡訊即可得知該備料ok，乃因原告表示有些泥 沙部分要運上樓，第一份報價單（見被證一）若不同意 可以再商討，但因為要用吊車運上樓，所以須向派出所 申請，派出所表示，若要申請，必須圍三角錐與紅布條 以示安全。然98年5月27日該簡訊後，原告傳真98年6月 8日高達之301萬6535元報價單（見被證五），被告不同 意該報價單後，原告另再傳真98年6月11日之224萬915 元報價單。顯見98年5月27日之簡訊，被告根本尚未、 也不可能同意98年6月8日與98年6月11日之報價單，據 此簡訊證據，難謂兩造就承攬報酬已達成合意。（六）因上開房屋裝修有完工之急迫性，並顧及兩造情誼，其固 曾於98年6月17日傳真表示願幫忙分攤未經同意原告自行 施工部分之成本（此即原告所提原證五），然觀諸該傳真 僅為兩造協商過程版本，兩造皆未簽名、用印，因原告經 協商不退讓，其乃於同年6月19日寄發存證信函請求原告 全面停工，並賠償施工造成貴重物品之損失，另請求於98 年6月25日前，將留置房屋之物品遷空。然原告置之不理 ，並委託律師函知被告給付承攬報酬56萬25元，惟按承攬 契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示， 即為成立。惟雙方對於一定之工作及報酬兩者，皆同意者 ，承攬契約始為成立。本訴原告於「拆除承攬契約」履行 後，「裝潢承攬契約」尚未達成合意前，即強行進行尚未 達成合意之裝潢工程，並命被告給付承攬報酬，其訴為無 理由等語置辯。
（七）答辯聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。叁、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）兩造合意之上開房屋「拆除工程」部分，反訴被告為拆除 施工方便，掀開原本由反訴原告用以保護貴重物品而掩蓋 之帆布，因施工泥塵漫佈，造成貴重物品價值幾乎全損， 其貴重物品折舊後之殘餘價值受損計有40萬4458元： ①進口實木貝殼鑲花桌椅6件、油畫街景藝品兩幅： 向訴外人呂建勳購買購買日期為93年7月13日，金額78萬 6210元，有匯款回條聯為證，毀損後之照片參見反證6。 依固定資產耐用年限，無法歸類皆為7年，以平均法折舊 ，至反訴被告98年5月間拆除工程毀損之殘餘價值應為23 萬3991元【786210-（786210÷7÷12×59）】。 ②幻影進口刺頭魔術箱1組：
購買日期97年12月1日，金額8萬6271元，有彰化銀行國際 營運處匯款水單為證，毀損後之照片參見反證7。依固定 資產耐用年數表，器具為5年，以平均法折舊，至反訴被 告98年5月間毀損時殘餘價值應為7萬7643元【86271-（ 86271÷5÷12×6）】。
③進口預言九宮格魔數道具組：
購買日期97年9月11日，金額4萬5804元，有彰化銀行國際 營運處匯款水單為證。依固定資產耐用年數表，器具為5 年，以平均法折舊，至反訴被告98年5月間毀損時殘餘價 值應為3萬9696元【45804-（45804÷5÷12×8）】。 ④表演玩偶3組：
購買日期98年2月19日，金額5萬1066元，有彰化銀行國際 營運處匯款水單為證，毀損後之照片參見反證11。依固定 資產耐用年數表，器具為5年，以平均法折舊，至反訴被 告98年5月間毀損時殘餘價值應為4萬4257元【51066 - （ 51066÷5÷12×8）】。
⑤聲寶電熱機：
購買日期97年11月10日，金額4200元，有山通商行收據為 證，毀損後之照片參見反證14。依固定資產耐用年數表， 無法歸類皆為7年，以平均法折舊，至反訴被告98年5 月 間毀損時應折舊6個月，殘餘價值應為3900元【4200- （ 4200÷7÷12×6）】。
⑥音響組：
購買日期97年5月24日，金額5800元，有山通商行收據為 證，毀損後之照片參見反證15。依固定資產耐用年數表， 無法歸類皆為7年，以平均法折舊，至反訴被告98年5 月 間毀損時應折舊1年，殘餘價值應為4971元【5800-（4200 ÷7）】。
（二）因反訴被告未經反訴原告同意報價即施工部分，經訴外人
黃敏芫設計師估價需支出修改費用24萬9000元，有附表2 為證，反訴原告業已另行與黃敏芫設計師另訂約，且支付 款項完畢。
（三）綜上，反訴原告受有損害65萬3458元。按民法第227條規 定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償 」。反訴原告依民法第227條第2項，訴請反訴被告給付因 其施工不當，造成反訴原告貴重物品減損之價值總計40萬 4458元。又反訴被告未經反訴原告同意施工圖與報價單， 亦即兩造未就承攬達成合意前，隨即任意施工，竟因其施 工不當，反訴原告需另委請其他室內設計師，聘請工人重 新施作，此部分所受損害計24萬9000元，反訴原告依民法 第184條第1項之規定，訴請反訴被告給付其侵權行為之損 害賠償等語。
（四）反訴聲明：
①反訴被告應給付反訴原告65萬3458元，及自反訴起訴狀 繕本送達時起，按週年利率百分之五所計算之利息。 ②反訴費用由反訴被告負擔。
③反訴原告願供擔保，請准宣告對反訴被告假執行。二、反訴被告則以：
（一）其施作拆除工程部分，並無施工不當造成反訴原告貴重物 品之損害：
①反訴被告依反訴原告指示承作拆除工程部分，業已施工 完畢並經反訴原告驗收，且反訴原告並已給付該部分之 承攬工程款無誤，足證就此拆除工程部分，反訴被告並 無施工不當之事實。
②反訴被告就拆除工程部分，於施工期間反訴原告對於其 置放施工現場之貴重物品，並未向反訴被告報明其物之 性質及數量交付反訴被告保管，反訴被告並不知反訴原 告置放施工現場之貴重物品之性質及數量。且查反訴被 告於施工期間對於反訴原告置放施工現場之貴重物品， 均有以帆布覆蓋，如有搬動亦均依照定作人反訴原告之 指示。因此如有定作人反訴原告所指述，其存置施工現 場之精緻藝品發生損毀之情形，應與反訴被告之施工無 相當因果關係，而不可歸責於反訴被告，反訴被告自不 負損害賠償之責任。
③反訴原告所檢附之物品損毀報價單，其上所載內容均為 反訴原告片面所製作，反訴被告否認其真正性。縱使有 減損情形，亦與反訴被告之施工無相當因果關係。
④如上所述，反訴原告依民法第227條第2項規定，反訴請 求反訴被告負責損害賠償為無理由。
（二）反訴被告為反訴原告完成之承攬工程部分，詳如原證3工 程請款單所記載之工程項目及工程款項。雖然反訴原告無 法完全接受該工程款項，卻於原證5傳真表示願承認75萬 元之工程款，足見反訴被告已完工請款之工程，亦為反訴 原告所承認，並無施工不當之情事。反訴原告指責此部分 工程未經其同意，反訴被告任意施工，竟因施工不當，須 另委請其他室內設計師，聘請工人重新施作，造成24萬9 000元之損害云云，純係反訴原告臨訟杜撰，與事實不符 。蓋反訴原告於98年6月17日通知反訴被告停工後，雖有 另指示其他承攬人繼續完工，就其另付其他承攬人工程款 部分，與反訴原告應給付反訴被告已完工之承攬工程款部 分無關。且查，反訴原告檢附之內容，為訴外人黃敏芫所 出具，亦為其片面所製作，反訴被告否認其真實性。按損 害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二 者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判決要旨參照 ）。故反訴原告依民法第184條規定，請求賠償24萬9000 元，亦為無理由等語置辯。
（三）反訴答辯聲明：
①反訴原告之反訴駁回。
②反訴費用由反訴原告負擔。
③反訴被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行 。
肆、得心證之理由：
一、本訴原告起訴主張其於98年5月中旬起，承攬被告所有坐落 台北縣三重市○○路○段372號3樓房屋之修繕工程，該房屋 裝修之拆除、清運工程部分，業於98年5月22日完工請款14 萬8491元，經被告支付完畢，另98年6月11日提出上揭房屋 裝修工程之工程估價單，金額為224萬915元，被告於98年6 月12日預付報酬30萬元等事實，為被告所不爭執，並有原告 提出之工程請款單、匯款回條聯附卷可稽（見本院卷第6、 7、12頁）；另反訴原告主張其置放上開房屋之進口實木貝 殼鑲花桌椅等貴重物品，以帆布掩蓋，因反訴被告施工泥塵 漫佈等事實，亦為反訴被告所不爭執，均堪認為真實。惟原 告另主張本件裝修工程之承攬，因被告承認原告已完工請款 之工程，應認為契約已成立，截至98年6月17日被告通知停 止施工止，已完成之工程價款為86萬25元，扣除被告預付之
工程款30萬元，尚有承攬報酬餘額56萬25元迄未支付之事實 ，為被告所爭執；另反訴原告主張之反訴被告擅自掀開由反 訴原告用以保護貴重物品而掩蓋之帆布，造成貴重物品價值 幾乎全損，又因反訴被告未經反訴原告同意報價即施工部分 ，經設計師估價需支出修改費用24萬9000元等事實，亦為被 告所爭執，並均以上開情詞置辯。從而本件爭執要點厥為：（一）兩造間就被告所有上開房屋除拆除工程部分外，有無合意 成立裝潢設計承攬契約。
（二）反訴原告依民法第227條規定，請求反訴被告就物品損害 負賠償責任有無理由。
（三）反訴原告主張未經其同意報價施工部分，需支出修改費用 24萬9000元，請求反訴被告依侵權行為法則，負賠償責任 有無理由。
二、兩造間就被告所有上開房屋除拆除工程部分外，有無合意成 立裝潢設計承攬契約：
原告主張兩造間成立裝潢設計承攬契約，無非以其於98年6 月11日提出上開房屋裝修工程之工程估價單，金額為224萬 915元，經被告核對後於98年6月12日預付報酬30萬元，又被 告亦於98年6月17日傳真就原告已完成部分之工程確認款項 ，並請原告開立發票金額75萬元等情為其依據。惟查：（一）被告於98年6月12日給付原告30萬元之情，固為被告所自 認，然其辯稱係因原告表示已向水電包商訂好材料，工人 也在執行，至少出一點及材料價金，希被告先負擔百分之 30的錢等語，其不忍遂於同年6月12日匯款30萬元，以解 決原告捷資金短缺之急，惟其亦向原告口頭告以不得任意 繼續施工。經查，被告所辯原告有購買工程材料之情，為 原告所不爭執，且原告所提出之兩造對談錄音譯文，亦呈 現原告敘述「現在這個價錢是扣掉那個磁磚的貼工，因為 全都已經載上去了」（見本院卷第110頁），顯見被告所 辯原告購買工程材料放置於被告之上開屋內，應屬真實。 從而被告願意支付部分工程材料款項，難謂即係本於給付 承攬報酬之意思而為匯款30萬元。
（二）又原告以被告於98年6月17日，傳真已完成部分之工程確 認款項，並請原告開立發票金額75萬元，主張此亦為承攬 契約存在之依據。經查，原告所提之工程確認單（見本院 卷第19頁），係以打字製作，其中水電姓名、電話欄空白 未記載，且契約兩造應簽署之姓名及用印部分，亦屬空白 ，此有該確認單可稽。茍認被告對於原告主張之裝潢設計 承攬契約，已完成契約要約或承諾表示，則何以該傳真之 工程確認單，無兩造之署名。顯見被告所辯此僅為兩造協
商過程版本，兩造皆未簽名、用印，因上開房屋裝修有完 工之急迫性，並顧及兩造情誼，所以其傳真表示願幫忙分 攤未經同意施工部分之成本等語，應非無稽。
（三）原告另以被告於98年5月8日及5月27日傳送之簡訊（見本 院卷第167頁），為其主張之依據，然查：
①98年5月8日之簡訊雖表示：「呂先生與楊姐您好，謝謝 昨天到訪與勘查，之後感謝提供您專業設計與報價單， 那就多多聯絡，附上傳真0000-0000」等語。惟被告辯 稱原告第一份報價單乃98年5月11日傳真予被告，並提 出原告所不爭執之工程估價單為證（見本院卷第36頁） ，經核該報價單記載之報價日期確為98年5月11日，故 此98年5月8日之簡訊，不足以證明被告表示同意原告之 98年5月11日報價單內容。
②又98年5月27日簡訊雖表示：「楊姐好，設計圖OK，謝 謝，備料明天見，謝謝帶三角安全錐與紅布條樓下圍一 下，謝謝」等語。然被告辯稱該封簡訊乃指被證4之設 計圖（見本院卷第39頁）ok，因原告表示有些泥沙部分 要運上樓，第一份報價單（按即98年5月11日報價單） 若不同意可以再商討，但因備料要用吊車運上樓，所以 須向派出所申請，須圍三角錐與紅布條以示安全等語。 審酌上開簡訊內容，被告僅係針對設計圖表示同意，對 於承攬契約重要之報酬要件，則未為任何意思表示，是 該簡訊充其量僅足證明兩造曾有締約之協商事實。況本 件原告於上開簡訊日期後，始對被告傳真98年6月8日之 301萬6535元報價單（見本院卷第40頁），再傳真98年6 月11日之224萬915元報價單（見本院卷第8頁），故被 告所為98年5月27日之簡訊，不可能係同意原告98年6月 8日與98年6月11日報價單之表意，原告不得據此簡訊證 據，即謂兩造就承攬報酬已達成合意。
（四）再者，依據原告提出之兩造對談錄音譯文證據，其中原告 言稱：「雞婆，我們雞婆完了…沒有跟你先確認就做了這 是我們的…」，原告之配偶亦稱：「我們是好心，好意丫 」等語（見本院卷第113頁），亦足以證明被告所辯兩造 未達成裝潢承攬合意，原告即率行施作之事實，為真實可 採信。
（五）末按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生 原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之 責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負 證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院43 年台上字第377號判例意旨）。本件原告請求被告依兩造
間裝潢設計承攬契約給付報酬，惟被告既已爭執該裝潢設 計承攬契約之存在，原告復未能充實舉證證明債權屬實， 其遽而主張被告應依約給付工程款報酬，自屬無據，不應 准許。
三、反訴原告依民法第227條規定，請求反訴被告就物品損害負 賠償責任有無理由：
（一）反訴原告主張兩造合意之上開房屋「拆除工程」部分，反 訴被告為拆除施工方便，掀開原本由反訴原告用以保護貴 重物品而掩蓋之帆布，因施工泥塵漫佈，造成貴重物品價 值幾乎全損，債之關係有不完全給付情事等情，雖為反訴 被告所爭執，並以置放施工現場之貴重物品，並未向反訴 被告報明交付反訴被告保管，且施工期間如有搬動亦均依 照反訴原告之指示，發生損毀之情形應與其施工無相當因 果關係，而有不可歸責之原因，其不負損害賠償之責任等 語。
（二）按所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並 不符合債務本旨而言，包含瑕疵給付、加害給付亦屬民法 第227條所定之不完全給付。再按，於債之關係中，債務 人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內。從給付 義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構 成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害（參照最 高法院95年度台上字第804號裁判意旨）。本件反訴原告 主張其以帆布掩蓋置放於拆除施工現場之物品受損之情形 ，已據其提出物品照片為證（見本院卷第46頁、47頁、第 267至284頁），經核該等相片所示之物品，確有污染、刮 痕或破洞之情事，故反訴原告主張受有財產損害，首堪採 信。
（三）次查，反訴被告既為工程業者，依其知識經驗，對於置放 施工現場之貴重物品，應有避免毀損之善良管理人注意義 務。故反訴被告辯稱反訴原告未向其報明交付保管，其不 必負責云云，顯不可採。又反訴被告所辯施工期間如有搬 動亦均依照反訴原告之指示一情，亦為反訴原告所爭執， 從而反訴被告抗辯損害之發生，係不可歸責於己之事由云 云，自難採信。本件反訴被告就上開房屋拆除工程之履行 ，發生債權人即反訴原告施工現場物品損害情形，對於因 此所受之損害，反訴被告應負不完全給付之損害賠償責任 ，反訴原告依據民法第227條第2項規定主張賠償，於法有 據。
（四）至於損害範圍，反訴原告主張其貴重物品折舊後之殘餘價 值受損計有40萬4458元，反訴被告則爭執其真實性。經查
反訴原告所述上開：
②幻影進口刺頭魔術箱1組：
購買日期97年12月1日，金額8萬6271元，有彰化銀行國際 營運處匯款水單為證，毀損後之照片參見反證7。依固定 資產耐用年數表，器具為5年，以平均法折舊，至反訴被 告98年5月間毀損時殘餘價值應為7萬7643元【86271-（ 86271÷5÷12×6）】。
③進口預言九宮格魔數道具組：
購買日期97年9月11日，金額4萬5804元，有彰化銀行國際 營運處匯款水單為證。依固定資產耐用年數表，器具為5 年，以平均法折舊，至反訴被告98年5月間毀損時殘餘價 值應為3萬9696元【45804-（45804÷5÷12×8）】。 ④表演玩偶3組：
購買日期98年2月19日，金額5萬1066元，有彰化銀行國際 營運處匯款水單為證，毀損後之照片參見反證11。依固定 資產耐用年數表，器具為5年，以平均法折舊，至反訴被 告98年5月間毀損時殘餘價值應為4萬4257元【51066 - （ 51066÷5÷12×8）】。
⑤聲寶電熱機：
購買日期97年11月10日，金額4200元，有山通商行收據為 證，毀損後之照片參見反證14。依固定資產耐用年數表， 無法歸類皆為7年，以平均法折舊，至反訴被告98年5 月 間毀損時應折舊6個月，殘餘價值應為3900元【4200- （ 4200÷7÷12×6）】。
⑥音響組：
購買日期97年5月24日，金額5800元，有山通商行收據為 證，毀損後之照片參見反證15。依固定資產耐用年數表， 無法歸類皆為7年，以平均法折舊，至反訴被告98年5 月 間毀損時應折舊1年，殘餘價值應為4971元【5800-（4200 ÷7）】。
核其提出之購買證明、匯款水單、毀損後之照片，足堪認 為所述折舊後損害範圍，為真實可採。至於所述①進口實 木貝殼鑲花桌椅6件、油畫街景藝品兩幅之受損情形，依 其提出之照片，該桌椅略有破洞及沾染灰塵（見本院卷第 267、268頁），油畫街景藝品兩幅則未能顯示有何毀損（ 見本院卷第269頁），故本院斟酌桌椅損害情形，是有減 少價值，但非毫無殘值，此部分桌椅損害範圍應以3萬元 計算為當。從而反訴原告主張損害範圍①進口實木貝殼鑲 花桌椅6件3萬元、②幻影進口刺頭魔術箱1組7萬7643元、 ③進口預言九宮格魔數道具組3萬9696元、④表演玩偶3組
4萬4257元、⑤聲寶電熱機3900元、⑥音響組4971元，合 計共20萬467元之損害額，核屬允當，逾此範圍之主張， 則屬無據。
（五）末查，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減 輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文；再者 ，前開減輕或免除賠償責任所據之標準，應斟酌被害人與 債務人之行為，為損害原因之強弱以及雙方過失之輕重， 俾定債務人應負責任之限度。另按「損害之發生或擴大， 被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法 第217條第1項定有明文，此項規定之目的，在謀求加害人 與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除 之」（參照最高法院85年台上字第1756號判例意旨）。本 院斟酌反訴原告主張之上開房屋拆除工程，反訴被告為拆 除施工方便，掀開用以保護貴重物品而掩蓋之帆布，因施 工泥塵漫佈，造成貴重物品價質損失情節，衡情房屋室內 拆除施工過程，諒必瀰漫煙塵，且操作施工工具、搬運拆 卸廢棄物，亦可能致碰撞屋內物品，故定作人當知承攬施 工者不可能潔塵無污損，如有留置物品於室內，應採取嚴 密隔絕包覆措施，避免物品毀損。然本件反訴原告自陳係 以帆布掩蓋物品而已，從而損害之發生在所難免，其應注 意、能注意，而不注意避免物品毀損，令其置於險境，招 致損害，自屬民法第217條第1項所定之被害人與有過失情 形。反訴被告雖未抗辯及此，然本院仍得職權適用與有過 失法則，減輕反訴被告之責任。爰酌量兩造過失程度，認 反訴被告應減輕負擔上開物品損害額50%之責任，故反訴 被告因不完全給付所生損害部分，應賠償反訴原告10萬23 4元（200467×1/2＝100234，四捨五入），反訴原告於此 範圍內，主張應由反訴被告賠償，核屬正當有據，應予准 許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
四、反訴原告主張未經其同意報價施工部分，需支出修改費用24 萬9000元，請求反訴被告依侵權行為法則，負賠償責任有無 理由：
（一）反訴原告就反訴被告未經其同意即施工部分，雖提出訴外 人黃敏芫設計師估價出具之估價表為證（見本院卷第95頁 ），然反訴被告爭執其無施工不當，且否認上開估價表之 真正性。
（二）按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明 其真正之責，此觀民事訴訟法第357條之規定自明。又同 法第358條關於私文書經本人或其代埋人簽名、蓋章或按 指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本
人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明 者，始得適用（參照最高法院71年度台上字第2635號裁判 意旨）。本件反訴被告爭執反訴原告提出黃敏芫設計師估 價出具之估價表真正性，本院審酌該估價表，依其製作人 型式觀之，應屬私文書，然本件反訴被告既對之有所爭執 ，主張該估價表為真正之反訴原告，應負證明其真正之責 ，然反訴原告就此文書未舉證證明為真正，從而反訴被告 抗辯無施工不當、無產生損害，應屬可採信。故反訴原告 請求反訴被告依侵權行為法則，負賠償責任，自屬無據， 不應准許。
五、綜上，本訴原告不能證明兩造間存在裝潢設計承攬契約，從 而其請求反訴被告給付工程報酬56萬25元及遲延利息，核屬 無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回 。另反訴原告主張反訴被告因不完全給付所生損害部分，於 10萬234元範圍內為有理由；又反訴原告請求自反訴起訴狀 繕本送達時起給付遲延利息部分，因該繕本係反訴原告於訴 外自行送達（見本院卷第25頁反訴起訴狀註記），然反訴原 告未能提出送達之證明，故應以其後本院98年8月18日為反 訴言詞辯論之翌日起算遲延利息為當，從而反訴原告請求反 訴被告給付10萬234元及自98年8月19日起至清償日止之法定