臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3794、4552號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
指定辯護人 扶助律師呂沐基律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第26095 號），暨追加起訴（98年度偵字第24779 號）
，本院判決如下：
主 文
己○○所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之行動電話貳具（UTEC牌壹具含0000000000門號SIM 卡壹枚、NOKIA 牌壹具，含0000000000門號SIM 卡壹枚）、附表編號五之㈡之販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元均沒收，未扣案之如附表編號一之㈠、㈢、編號二之㈠、㈡、編號三之㈠、㈡及編號四之㈠、㈡、編號五之㈡之販賣第二級毒品所得財物計新台幣壹萬叁仟元，及如附表編號一之㈡、㈣之販賣第一級毒品所得財物新台幣壹仟捌佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、己○○有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、竊盜等前科，嗣 再犯偽造印文、持有第一級毒品等案件，分別經本院判處有 期徒刑，並於97年10月6 日本院以97年度聲字第3989號裁定 定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，嗣於98年2 月13日入監 執行，而於98年6 月20日因司法院大法官會議釋字第662 號 解釋公布先行釋放而未執行完畢（於本案不構成累犯）。詎 明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤為安非他命，以下同 ），分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規 定之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，其中甲基安非 他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按甲基安非 他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124 號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日 起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告 一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第904142號函 明令公告列為禁藥），不得轉讓，詎其於不詳之時間，在台 北縣土城市○○路簡愛汽車旅館旁之加油站，向綽號「阿堂 」之男子以不詳之價格，購入數量不詳之海洛因、甲基安非 他命，除部分供己施用外，竟另基於販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有持用之 門號0000000000號（NOKIA 牌行動電話）、0000000000號（ UTEC牌行動電話）行動電話作為販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之連絡工具，於如附表編號一至四、
編號五之㈡所示之時、地，以如附表編號一至四、編號五之 ㈡所示之價格、數量分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命（起訴書及追加起訴書誤載為安非他命）予 戊○○、乙○○、甲○○、庚○○、丙○○等人；又明知甲 基安非他命業經公告列為禁藥管理，竟另基於轉讓禁藥甲基 安非他命之犯意，於附表編五之㈠所示之時、地，轉讓數量 不詳（未達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定之一定數 量）之禁藥甲基安非他命（追加起訴書誤載為安非他命）予 丙○○施用。嗣因己○○與丙○○約定於於98年9 月8 日2 時20分許，在台北縣土城市○○路○ 段133 號騎樓下為甲基 安非他命毒品之交易，經警獲報於現場埋伏於己○○與丙○ ○交易完成後欲上前逮捕，己○○見狀立即騎車逃逸，警旋 於台北縣土城市○○路○ 段131 巷8 號前將己○○警緝獲， 並扣得其販賣第二級毒品甲基安非他命所得2000元，及其所 有供前開販賣毒品所用之0000000000號行動電話1 具（ NOKIA 牌，含SIM 卡1 枚）。另警又於98年9 月21日11時30 分許，持搜索票在其位於台北縣土城市○○街2 巷14號13樓 之住處執行搜索，並扣得其所有供販賣毒品所用之 0000000000號行動電話1 具（UTEC牌，含SIM 卡1 枚）及非 供本犯販賣毒品所用之行動電話3 具及SIM 卡3 枚，以及供 其施用與本案販賣毒品無關之毒品甲基安非他命1 包（驗前 淨重0.1060公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.1058公克） 。
二、案經台北市政府警察局松山分局暨台北縣政府警察局中和第 二分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判 決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人、指定辯護人、 檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執 ，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法 第159 條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院 審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有
證據能力，合先敘明。
二、另附卷之通訊監察譯文，係依據台灣板橋地方法院核發之通 訊監察書（見偵卷第54-55 頁）所進行之合法通訊監察，符 合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且 被告及辯護人亦未爭執前開監聽譯文之證據能力，則上開監 聽譯文自亦得為證據。
三、本件各扣案物品，係員警執行搜索、扣押程序所得，查無違 法取證情形，依法自均得為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告己○○除矢口否認有轉讓甲基安非他命予丙○○， 以及販賣甲基安非他命予丙○○之事實外，固坦承於上開事 實所示之時、地，交付如事實所示之毒品海洛因、甲基安非 他命予戊○○、甲○○、乙○○、庚○○等人，並收取如附 表編號一之㈡、㈣、編號二之㈠、㈡、編號三之㈠、㈡、編 號四之㈠、㈡所示之款項，以及收受編號五之㈡丙○○交付 之2000元之事實，惟矢口否認有從中賺取差價之營利意圖， 並辯稱：是大家集資一起合買而已，我並沒有賺取其中的差 價。關於戊○○部分，我不承認曾向他收取過二次五百元， 我是純請他吸食，另外關於1 千元海洛因部分，我有幫他買 ，另外第三次是我請他，關於800 元海洛因部分，是我向別 人拿2500約0.4 公克的毒品，戊○○說要拿800 元，我拿了 0.2 克給他，我還倒貼，我沒有販賣毒品。關於乙○○、甲 ○○部分、庚○○部分沒有意見，這些都我幫他們買的，我 沒有販賣，因為我認識一位「阿唐」的，因為他們認為我與 「阿唐」比較熟，向他拿會比較便宜，所以我才會幫他們拿 ，他們都知道我沒有賺錢，我也沒有從中獲得利益，我承認 是幫他們拿毒品而已，因為我與他們是認識多年的朋友，我 幫他們拿毒品較便宜，我沒有因而賺取利潤，至於丙○○部 分伊於98年7 月中旬透過陳明新認識的，伊不確定是否有安 非他命給她施用，與丙○○第二次見面係在98年7 月底，丙 ○○向伊借1 萬元，因為她辭掉工作，且與陳明新關係良好 ，所以才會借她2000元，查獲當天是丙○○還我錢，不是賣 安非他命予丙○○云云。經查：
㈠附表編號一之事實部分，業據證人戊○○於偵查中結證綦詳 ，核與被告於偵查中及本院審理中自白交付海洛因、甲基安 非他命毒品予證人戊○○，及向收取證人戊○○購買海洛因 毒品之款項之情，大致相符，並有台灣板橋地方法院核發之 監聽票、員警實施通訊監察所製作0000000000號行動電話與 證人戊○○所持用之0000000000號行動電話之監聽譯文，以 及門號0000000000號行動電話申辦人之資料、雙向通聯紀錄
在卷可佐，被告雖辯稱係免費提供甲基安非他命予證人戊○ ○施用，並未收取2 次各500 元之款項云云，然證人戊○○ 於偵查中結證稱：「（提示98年8 月27日上午12時3 分、12 時8 分，0000000000與000000000 通話譯文，其通話內容為 何意？）我當天是要和己○○購買安非他命及海洛因，電話 中所提「女的」是指海洛因，「男的」是指安非他命，「 500 」是指500 元的安非他命，我當天和他約在他家土城市 ○○街住處樓下，我和他購買500 元的安非他命及1000元的 海洛因，他交給我數量不詳的安非他命及海洛因」、「（提 示98 年8月27日下午7 時41分、7 時56分，0000000000與 0000000000通話譯文，其通話內容為何意？）這是我與己○ ○「胖哥」的通話內容，我要和他購買海洛因，我交給他 1000元，他交給我數量不詳的海洛因，當天是約在他家樓下 交易」、「（提示98年8 月30日下午4 時49分、5 時47分、 6 時35分、6 時44分，0000000000與0000000000通話譯文， 其通話內容為何意？）這是我與己○○的通話內容，當天我 是要和他購買500 元的安非他命，海洛因本來他說他沒有貨 要去，但後來他拿回來之後已經很晚了，我後來只和他購買 500 元的安非他命，交易地點在他住處樓下，我交500 元， 他拿給我數量不詳的安非他命」、「（提示98年8 月30日下 午9 時55分、10時1 分，0000000000與0000000000通話譯文 ，其通話內容為何意？）這是我與己○○的通話內容，當天 我身上只剩800 元，我故意和他說是我朋友要購買800 元的 海洛因，另外500 元購買安非他命，是因為我之前和他買安 非他命一下子就用完了，所以我和他說再拿一泡的安非他命 給我用，補償我。之後我約在他家樓下見面，我拿800 元給 他」等語，是證人戊○○於前開電話通聯中一再提及500 元 之安非他命，且於偵查中經提示前開電話監聽譯文後亦一再 敘及交付500 元款項以向被告取得甲基安非他命之事，被告 於前述電話通聯時無一述及係無償轉讓甲基安非他命予證人 戊○○之語，顯見被告辯以係無償交付甲基安非他命予證人 戊○○一節，應與事實有悖，委無足採。至被告另辯稱：伊 係幫證人戊○○買毒品，並曾帶同戊○○一起去向他人買海 洛因云云，然證人戊○○於本院審理中結證稱於起訴書所示 之四次毒品交易時間，均未與被告一起去買過毒品，都是在 被告他家樓下拿的等語（見本院訴字第3794號卷第104 頁） ，顯見被告辯稱與證人戊○○一同前往購買海洛因，應係臨 訟虛擬之詞不足採。至證人戊○○於本院審理中稱伊之認知 為請被告幫忙買毒品云云，然本院審之證人戊○○於本院質 以警詢、偵查之陳述時，表示之前所言為實在，均依自己自
由意志所為之陳述，且與被告認識多年，彼此沒有恩怨，被 告有無賺錢伊不知道等語（本院訴字第3794號卷第104-105 頁），衡情，證人戊○○於警詢、偵查中所述，因與被告並 無仇隙，且未受被告影響而為陳述，自無故意誣陷被告之理 ，何況證人戊○○於本院審理中即表其於警詢及偵查中所言 實在，且據證人戊○○於偵查中所陳「（電話中你稱：再倒 一泡給我，500 元，為何意？）這是指我之前和他買500 元 的安非他命，我一倒下去就沒了，毒品的品質不好，我的目 的只是要也賠償，不是要和他再買500 元的安非他命」等語 ，苟證人戊○○確係委託被告幫忙購買毒品何來要求毒品品 質及請求賠償之舉？被告更不可能於該次通聯中以立於出賣 人之地位反駁稱：「已經多給你了」（見偵字第26095 號卷 第134 頁），益證，證人戊○○前述委託被告幫忙購毒一詞 之不可信。又證人戊○○於本院審理之初對於與被告毒品交 易之過程，忽稱與被告一同前往，忽稱錢有時交給被告，有 時交給被告之友人，或稱經由別人之手拿到毒品云云，不僅 於本院審理時前後證述不一，復為其於警詢、偵查中所未曾 言及，足認證人戊○○此部分所證述應係附和、迴護被告之 語，不足採信，是其請被告幫忙購毒一詞，自難為被告有利 之認定。末以，被告一再辯稱證人戊○○購買800 元海洛因 之該次交易，伊還倒貼，沒有賺錢云云，然見諸證人戊○○ 於98年8 月30日下午9 時55分、10時1 分，與被告間之通話 譯文顯示（見偵字第26095 號卷第30、31頁），證人戊○○ 係佯以其友人需要海洛因為由向被告表示要買800 元之海洛 因，並非向被告表示證人戊○○本人所需而購買，是被告即 與所謂證人戊○○之友人非親非故，又無特別情誼，對證人 戊○○佯以為友人代購海洛因毒品之事，豈可能毫無理由自 願賠錢吸收毒品價差倒貼交付超過800 元價值之海洛因予證 人戊○○？是被告此部分所辯，顯違常情，亦不足採。是被 告確有如附表編號一所示之第一級毒品海洛因、第二級甲基 安非他命毒品交易之行為，應堪認定。
㈡附表編號二、三、四之事實部分，業據證人乙○○、甲○○ 、庚○○於偵查中結證綦詳，核與被告於偵查中及本院審理 中自白交付甲基安非他命毒品及收取證人乙○○、甲○○、 煒程購買甲基安非他命毒品之款項之情，大致相符，並有台 灣板橋地方法院核發之監聽票、員警實施通訊監察所製作 0000000000號行動電話與證人乙○○所持用之0000000000號 行動電話、甲○○所持用之0000000000號行動電話、庚○○ 所持用之0000000000號行動電話之監聽譯文，以及門號 0000000000號（甲○○所持用）、00000000000 號（甲○○
名下，其兄陳志昌所持用）、0000000000號（乙○○所持用 ）、0000000000號（庚○○所持用）行動電話申辦人之資料 、雙向通聯紀錄及即證人甲○○所持用之0000000000與被告 所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（偵字第26095 號 卷第265 頁）在卷可佐，被告雖辯稱係幫證人乙○○、甲○ ○、庚○○調貨購買毒品，未賺取差價云云，然查，證人乙 ○○、甲○○、庚○○等人於本院審理中證稱向被告拿安非 他命或係一手交錢一手交貨，或錢係交給被告再拿貨，或錢 交給被告，被告直接交貨給我等語（見本院訴字第3794號卷 第106 頁反面、第107 頁、第110 頁反面），是證人乙○○ 、甲○○、庚○○等人有關於甲基安非他命之交易對象，確 為被告無疑。復參以，政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品 無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣 毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及 管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙 方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查 緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利 得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中或上游毒品來 源另給予佣金利潤，其牟利方式雖異，然其意圖營利之非法 販賣行為仍屬同一。是據證人甲○○於本院審理中證稱：伊 與被告不熟，是伊哥哥跟伊說如果有需要的話，被告會幫伊 處理，伊哥哥說要買貨可以找被告等語（見本院訴字3794號 卷第108 頁反面、第109 頁反面），被告並於98年9 月9 日 因涉販賣毒品案件為警查獲後之同年9 月10日即以 0000000000號行動電話傳簡訊予證人甲○○，告以勿再打其 舊行動電話（0000000000號），此有證人甲○○行動電話簡 訊翻拍照片二紙在卷可稽（見偵字第26095 號卷第120 頁） ；另證人庚○○於本院審理中亦證稱：伊與被告並無交情， 被告的電話是朋友留給伊的，說若伊日後有需要時可找被告 拿毒品，被告說他去拿會比較便宜等語（見本院訴字第3794 號卷第111 頁反面、第112 頁反面），是被告即與證人甲○ ○、庚○○並無特別交情，何以甘冒毒品交易刑罰之重典， 多次持交甲基安非他命予證人甲○○、庚○○，實令人費解 ？又苟被告未從該等毒品交易中獲取任何利益，又何需主動 向證人甲○○告以新連絡電話，並向證人庚○○表示伊可取 得較便宜之甲基安非他命毒品為推銷之舉，徒增其向毒品上 源交易之次數，而自陷為警查獲之風險？是被告辯以無償幫
忙購買毒品甲基安非他命一情，自非無疑。
㈢再綜觀前情，被告與證人戊○○、乙○○、甲○○、庚○○ 等人之毒品交易之次數多達10次，且時間甚為密集，形同專 事毒品交易之人，且我國查緝販賣毒品甚嚴，販賣第一級、 第二級毒品均有嚴重罪責，被告與購買者並非均屬至親故交 等關係，以海洛因、甲基安非他命量微價高，非有利得，被 告實無可能甘冒重刑鋌而走險，穿梭於其所謂之毒品上游與 下游施用毒品者之間，多次為同價轉讓之舉？尤有甚者，被 告尚且主動推銷其有便宜之毒品來源，或為多數施用毒品者 之毒品共同來源，已如前述，再再顯示其係以賺取毒品之量 差或價差之方式牟利，其有販毒營利之意圖甚明。至證人鄭 泰敏、乙○○、甲○○、庚○○等人雖於本院審理中或稱請 被告幫忙買毒品，或稱被告應未從中賺取價差，或稱向被告 拿的毒品比較多云云，然據證人戊○○、乙○○、甲○○、 庚○○等人於本院所證，渠等自被告處取得甲基安非他命毒 品未自行再加以秤重，或不確知毒品之重量，又被告告以海 洛因、甲基安非他命之毒品之價格，是否即為被告販入海洛 因、甲基安非他命之進價亦非證人戊○○、乙○○、甲○○ 、庚○○等人所能明確知悉，證人戊○○、乙○○、甲○○ 、庚○○等人自無從確知被告是否未從中賺取價差或量差， 是證人戊○○、乙○○、甲○○、庚○○等人於本院審理中 證稱被告應該未從中賺取價差，應係證人乙○○、甲○○、 庚○○等人臆測之詞，自難採為被告有利認定之證據。此外 ，並有被告所使用之門號0000000000號（NOKIA 牌行動電話 ，含SIM 卡1 枚）、0000000000號（UTEC牌行動電話，含 SIM 卡1 枚）之行動電話各1 具、證人戊○○、乙○○、甲 ○○、庚○○所持用之前開行動電話4 具（各含SIM 卡1 枚 ）以及證人甲○○為警查獲之毒品甲基安非他1 包（毛重0. 5410公克，送驗淨重0.3410公克）扣案可佐。而該扣案之甲 基安非他命呈白色透含明結晶，經送驗檢出甲基安非他命成 份，有交通部民用航空局航空醫務中心出具之98年9 月24日 航藥鑑字第0985026 號毒品鑑定書一紙在卷可參（見偵字第 26095 號卷第213 頁），從而，被告係基於營利意圖為如附 表編號一至四所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯行，應堪認定。又檢察官起訴雖認被告販賣 安非他命予證人戊○○、乙○○、甲○○、庚○○等人，然 被告為警查時起出甲基安非他命毒品1 包（驗前淨重0.1060 公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.1058公克），經送驗檢 出甲基安非他命成份，有交通部民用航空局航空醫務中心出 具之98年9 月24日航藥鑑字第0985027 號毒品鑑定書一紙（
見偵字第26095 號卷第209 頁）以及證人甲○○為警查獲之 購自被告處之毒品，經鑑定結果檢出甲基安非他命之反應， 已如前述，且證人甲○○、庚○○及戊○○等人為警查獲時 所採集之尿液送驗後均呈現「甲基安非他命」、「安非他命 」之陽性反應以觀（見偵字第26095 號卷第210-212 、 214-221 頁，台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗 單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告 ），苟證人甲○○、戊○○、庚○○等人向被告購入之毒品 為安非他命，則施用後經人體代謝後不可能有甲基安非他命 ，更何況國內安非他命取得不易，施用情形較少，此見諸法 務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函釋說 明自明，是被告購入之安非他命毒品，應為甲基安非他命， 起訴書有關安非他命之記載及被告及證人等有關安非他命之 陳述，應均係甲基安非他命之誤，應予更正，併此說明。 ㈣附表編號五所示之事實部分，被告雖矢口否認有無償轉讓禁 藥甲基安非他命及販賣甲基安非他命予證人丙○○之情，並 辯稱：關於追加起訴書犯罪事實㈢部分，丙○○是還我2千 元，他所言皆不實在，我在9 月8 日晚上七時確實是有去他 家樓下叫他下樓，要他還我2 千元，9 月9 日凌晨二時他打 電話給我，要我過去拿錢，我才過去他家樓下拿錢的，且警 察並未在當場抓我，是在我騎機車一段路後，才將我攔停， 且警察也沒有表明身分，我並沒有販賣毒品給丙○○，這從 監聽譯文可以得知。另關於追加起訴事實㈠轉讓毒品部分， 我是在98年7 月中旬透過陳明新認識的，由陳明新載我至他 家，我不敢確定我是否有拿安非他命給他施用，因為他家中 就有施用安非他命的器具，且他自己也有在施用，第二次見 面，時間應在7 月底了，就是丙○○向我借一萬元，因為他 辭掉工作，且與陳明新關係良好，所以我才會借他二千元， 這一次我確實沒有轉讓安非他命給他，我認為他會因為此事 心裡不爽，挾怨報復云云。然查：
⑴被告不否認透過「陳明新」之人認識證人丙○○，並曾至 丙○○之住處及見過丙○○有在施用安非他命等情，核與 證人丙○○於警詢、查偵中所證認識被告與被告見面之過 程大致相符，證人丙○○所證當非憑空虛捏之詞。復參諸 被告所使用之0000000000號行動電話與證人丙○○所使用 之0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示：「（ 2009/9/8下午8 時27分）B ：（指丙○○）：上來啦，我 要跟你講話。A （指被告）我還要拿東西去給別人。B ： 可是人家還沒有拿錢，不然你先給我，不會跑掉了。A ： 好啦，你下來。」、「（2009/9/9上午1 時54分）B ：過
來拿錢。A ：好。」、「（2009/9/9上午2 時11分）A ： 拿下來給我。B ：你不上來。A ：不要」（見偵字第 24779 號卷第81頁反面），足認被告係於98年9 月8 日下 午8 時多許，先有至證人丙○○之處所樓下為交付之行為 後，始有於98年9 月9 日上午2 時11分許應證人丙○○通 知前往收取款項之情，是證人丙○○於前開通聯中尚且能 向被告賒欠款項，顯見被告與證人丙○○間互信基礎良好 ，應無任何嫌隙，證人丙○○自無於警詢及偵查中結證時 ，故為誣攀被告之理，是證人丙○○於警詢及偵查中所證 ，顯具較可信之特別情狀，不因證人丙○○於本院審理中 傳、拘無著，無從以證人之身份供被告及其辯護人當庭詰 問，而有異端，合先敘明。
⑵又上揭被告如附表編號五之㈠轉讓禁藥甲基安非他命之事 實，業據證人丙○○於警詢及偵查中證述綦詳，被告於偵 查、審判中就轉讓禁藥部分亦表不敢確定未免費請甲基安 非他命予丙○○施用等語，足認證人丙○○所證被告有轉 讓禁藥之犯行，應非虛偽，可堪採信。另被告上揭如附表 編號五之㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙 ○○之事實，亦據證人丙○○於警詢及偵查中證述綦詳， 此外，並有警在證人丙○○之處所查獲之甲基安非他命3 包（合計毛重1.8320公克，送驗淨重0.9320公克）及證人 丙○○所使用之0000000000號行動電話1 具，以及在被告 之身上扣得被告所有連絡證人丙○○所使用之0000000000 號行動電話1 具（NOKIA 牌，含SIM 卡1 枚）及販賣第二 級毒品所得2000元，以及本院核發之通訊監察書及其附表 影本1 份、被告所使用之0000000000行動電話與證人丙○ ○所使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文及通 聯紀錄在案可佐，而該扣案之甲基安非他命呈白色透含明 結晶，經送驗檢出甲基安非他命成份，有交通部民用航空 局航空醫務中心出具之98年11月11日航藥鑑字第0985635 號毒品鑑定書一紙在卷可參（見偵字第24779 號卷第91頁 ），被告雖辯稱：伊於98年9 月9 日上午2 時許至證人丙 ○○處收取之款項為之前欠款，並非為毒品之交易云云， 然如前述，被告所使用之0000000000號行動電話與證人丙 ○○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示 ，被告係於98年9 月8 日下午8 時多許，先有至證人丙○ ○之處所樓下為交付之行為後，始有於98年9 月9 日上午 2 時11分許應證人丙○○通知前往收取款項，與被告所辯 其收取2000元之原因乃丙○○清償之前之借貸欠款，顯然 有異，是被告前揭所辯，應係臨訟虛擬之詞，不足採信。
再者，據證人即本件查獲之員警鍾國楨於偵查中結證本件 查獲之情形，係先有情資得知丙○○、與被告習慣毒品交 易之地點，因不知正確之時間，便在證人丙○○之處所樓 下埋伏，見被告與丙○○有交付物品之動作，乃先盤查被 告，再利用證人丙○○之友人進入證人丙○○處所之機會 見證人丙○○正施用毒品，因此向證人丙○○詢問後查悉 販毒者為被告等情（見偵字第24779 號卷第64頁），當可 排除證人鍾國楨誘導證人丙○○指證被告為其毒品來源之 情。況證人丙○○前證各情，復與前揭通訊監察譯文所示 情節相符，益證，證人丙○○前證所言非虛，足堪採信。 末以，證人丙○○於偵查中結證稱：「（為何後來會知道 謝是藥頭？）因為他請我吃免費的安非他命，他說若我有 需要可直接去找他。）、「（為何要找謝？）因為我沒有 其他管道可取得毒品，加上被告謝又留電話給我，我還記 得當時謝問胖哥：『跟我做生意好不好？』胖哥說我都不 會欠錢，所以謝才會與我聯絡。……），顯見被告與證人 丙○○見面之始，已向證人丙○○透露出其有販賣甲基安 非他命之意，是被告於98年9 月8 日與證人丙○○間之甲 基安非他命毒品交易，乃出於營利之意圖，至為灼然。從 而，被告如附表編號五之轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，可堪認定。又檢察官追加 起訴雖認被告轉讓禁藥安非他命予證人丙○○，然證人丙 ○○為警查獲購自被告處之毒品，經鑑定結果檢出甲基安 非他命之反應，已如前述，且國內安非他命取得不易，施 用情形較少，此見諸法務部調查局93年5 月4 日調科壹字 第09362413980 號函釋說明自明，是綜合各情，被告轉讓 予證人丙○○施用之毒品安非他命，應為甲基安非他命之 誤，應予更正，併此說明。
⑶至證人丙○○於警詢時稱被告轉讓禁藥甲基安非他命之時 間為98年8 月底，然於偵查之初結證時稱時間在98年7 月 底，雖於檢察官質問時改稱係98年8 月底，然對照被告自 承與證人丙○○見面之時間，第1 次在98年7 月中旬，第 2 次在98年7 月底，本院認被告與證人丙○○初次見面彼 此信任關係未建立被告即無償轉讓毒品之可能性不高，應 係於第二次見面後為轉讓禁藥之行為，是綜合證人丙○○ 於偵查所證及被告自承與丙○○見面之情，認被告轉讓禁 藥甲基安非他命之時間，應為98年7 月底為正確，附此說 明。
二、綜此，被告上開如附表編號一至五所示之販賣第一級毒品海 洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他
命之犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法，且比較新舊法時，亦應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整 體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年 第8 次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。查被告 行為後，毒品危害防制條例第4 條於98 年5月20日修正公布 ，針對當次公布之修正條文，未另定施行日期，惟原毒品危 害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。 」是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文自應自 98年11月20日起發生效力。據此，本案被告行為後，毒品危 害防制條例已有修正，被告行為時之修正前毒品危害防制條 例第4 條第1 項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金。」、第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後第4 條第1 項：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」、第4 條第2 項規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。核修正後之規 定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告 較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「 犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第 6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒 品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制 條例第17條則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，因被告未於偵查中自白，致無合於前開修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，自應 依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時即修正前之毒品危害 防制條例之規定，合先予敘明。
二、按海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，被告非 經許可予以販賣、持有，又按甲基安非他命固為毒品危害防
制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法 持有及轉讓。惟甲基安非他命前亦經中央衛生主管機關行政 院衛生署於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號函、69年12 月8 日以衛署藥字第301124 號 函公告列為不准登記藥品及 禁止使用，復於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申 公告禁止使用之意旨，再於79 年10 月9 日以衛署藥字第 904142號函禁止於醫療上使用，此有該署75年7 月11日衛署 藥字第597627號函、79年10月9 日衛署藥字第904142號函各 1 紙在卷可稽，是甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項第 1 款所規定之禁藥，亦不得轉讓。次按藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元 以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定刑為重，藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日 修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法， 而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理 ，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥 亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定 刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（ 臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號 結論意旨參照）。
三、核被告如附表編號一之㈡、㈣所示之事實所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（被告 販賣第一級毒品2 次）；如附表編號一之㈠、㈢、附表編號 二之㈠、㈡、附表編號三之㈠、㈡、附表編號四之㈠、㈡及 附表編號五之㈡所示之事實所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（被告販賣第二級 毒品9 次）。被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為渠等販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。另被告如附表編號五之㈠所示之事實 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其持有甲基 安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪 。至被告所為附表編號五之㈡之販賣甲基安非他命予丙○○ 之行為，雖有分二次交付毒品甲基安非他命之情，但該次販 賣甲基安非他命之行為，乃基於單一販賣甲基安非他命予丙 ○○之合意及目的所為，並於時空密接之情況下為二次之交 付，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合
為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，僅論以 單純一罪。被告各次販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓禁 藥之行為，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。檢察官起 訴書及追加起訴雖認被告係基於營利之犯意，販入後再為前 開販賣第一級毒品、第二級毒品之行為，屬集合犯，為單純 一罪云云，惟按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要 件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言 ，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而 論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者 之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要 件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數 個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認 係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行， 採一罪一罰，始符合立法本旨。（最高法院98年度台上字第 4657號、第6012號、第6107號判決均同此見解） 本件上訴人之販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在 刑法評價上，各具獨立性，亦非接續犯，又販入毒品後復行 賣出之場合，除首次賣出與販入行為，乃二個舉動之接續實 行，祇成立一個販賣既罪，其後之販賣行為，則屬另一次行 為，最高法院96年度台上字第3551號判決意旨參照，是難以