臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3289號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林俊宏律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第14520 、18514 、18515 、18516 號），本院判決如
下：
主 文
丁○○犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○犯如附表編號一至七所示之柒罪，各處如附表所示之宣告刑（包含從刑沒收部分）。應執行有期徒刑貳拾年。扣案如附表編號一至七所示之物，均沒收。未扣案如附表編號三至五之販賣毒品所得，均沒收；如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。扣案如附表編號七所示第二級毒品大麻肆包（合計凈重7.46公克），均沒收銷燬之；用以包裝上開毒品之外包裝袋肆個，均沒收。
其餘被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
事 實
一、丁○○於98年3 、4 月間，在其臺北縣板橋市○○街110 巷 10弄7 號住處，拾獲友人劉祈賢之汽車駕駛執照1 張，嗣得 知劉祈賢入監服刑無法連繫，且丁○○亦無汽車駕照可供使 用，詎丁○○意圖為自己不法之所有，竟將上開汽車駕照予 以侵占入己。
二、嗣丁○○於侵占上開駕照2 、3 日後，另基於變造特種文書 之犯意，將自己相片換貼在上開汽車駕照上，擬待日後遭警 攔檢稽查使用，足以生損害於劉祈賢本人，及公路監理機關 對於汽車駕駛執照管理之正確性。
三、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲 彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經主管機關許可 ，不得寄藏或持有，竟基於受託寄藏具有殺傷力槍枝及子彈 之犯意，於95年底某日，在臺北縣板橋市○○路某海產店內 ，受姓名年籍不詳、年約40歲之綽號「百祥」男子所委託， 代為保管物品一批，嗣於97年底某日，知悉所保管之物品， 其中包括可發射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠半自動手槍 製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個 ，經鑑定槍枝管制編號0000000000，下稱改造手槍）、具有 殺傷力之子彈共計13顆（其中6 顆係口徑9mm 制式子彈，採 樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力；其中2 顆係口徑9mm 制式子彈，彈尖處均具有切削痕跡，採樣1 顆試射，可擊發
，認均具殺傷力；另4 顆係口徑9mm 之土造子彈，彈尖處均 具有切削痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認均具殺傷力；另 1 顆係非制式子彈，由金屬彈殼及多顆直徑2.5mm 金屬彈丸 以塑膠杯狀物封口組合而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 ；共計採樣5 顆試射），及不具殺傷力之子彈12顆及非制式 之金屬彈殼11顆，仍將上開槍、彈寄藏放臺北縣板橋市○○ 街110 巷10弄7 號之住處內，以待「百祥」男子日後取回。四、丁○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，竟基於意圖販賣第二級毒品安非他命 以營利之犯意，分別以其所有SonyEricsson牌（含門號0000 000000號SIM 卡：下列（三）部分）及Gino588 牌（含門號 0000000000號SIM 卡：下列（一）、（二）、（四）部分） 之手機各1 支，與乙○○（綽號小球、使用門號0000000000 ）、甲○○（綽號小慧、使用門號0000000000）、戊○○（ 綽號小婷、小新、使用門號0000000000）連絡後，而為下列 犯行：
(一)於98年3 月27日下午2 時許，在臺北市○○○路400 號3 樓 之2 之丁○○住處內，以新臺幣（下同）4,000 元之價格， 販賣1 公克安非他命予乙○○、甲○○、己○○（綽號小臻 ）3 人均分施用。
(二)於98年3 月29日凌晨2 時許，在臺北縣板橋市○○街110 巷 10弄7 號1 樓之丁○○住處內，以1,000 元之價格，販賣1 小包數量不詳之安非他命予戊○○施用。
(三)於98年4 月23日中午12時許，在臺北縣板橋市○○街110 巷 10弄7 號1 樓之丁○○住處內，以2,000 元之價格，販賣2 包安非他命（每包重量各約0.3 至0.4 公克）予乙○○、甲 ○○、己○○3 人均分施用。
(四)於98年5 月23日凌晨2 時29分3 秒，戊○○使用0000000000 門號撥打丁○○使用0000000000門號，欲向丁○○購買1 千 元數量不詳之安非他命，嗣戊○○於同日4 時許抵達臺北縣 板橋市○○街110 巷10弄7 號1 樓之丁○○住處，丁○○叫 戊○○等一下之際，經警循線到場查獲，丁○○即從住處後 門逃跑，而未交付安非他命。
五、丁○○明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，於98年4 月間，在臺北市○○○路，向綽 號「阿生」男子，無償取得大麻4 包（合計凈重7.46公克） ，竟將之藏放臺北縣板橋市○○街110 巷10弄7 號之住處內 ，供其日後施用。
六、嗣於98年5 月（起訴書誤載4 月）23日4 時20分許，在臺北 縣板橋市○○街110 巷10弄7 號1 樓內，為警持搜索票在上
址處扣得上開變造駕照1 張、改造手槍1支、子彈共計25 顆 、彈殼11顆、大麻4 包及丁○○所有供上開販賣安非他命連 絡使用之Sony Ericsson 牌（含門號0000000000號SIM 卡） 及Gino588 牌（含門號0000000000 號SIM卡）之手機各1 支 ，而查獲上情。
七、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力之說明：
一、被告丁○○及其辯護人對於檢察官所提以下證據，除否認被 告於98年5 月23日警詢、同年月24日檢察官偵訊與本院羈押 訊問所為之供述，及證人乙○○、甲○○、己○○、戊○○ 於警詢或偵訊所為證述之證據能力（詳下述），其餘部分均 同意作為證據（本院卷第147 頁）。本院審認其餘證據之取 得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性、證明力非明顯過 低等情，均認為適當，可以作為本案之證據，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項之規定，認具有證據能力。二、關於被告於98年5 月23日警詢、同年月24日檢察官偵訊與本 院羈押訊問所為供述之證據能力：
(一)被告於本院審理中辯稱：我於警詢、偵訊及本院羈押訊問時 ，因毒癮發作才承認有上開販賣毒品情事，自白並非出於任 意性云云；辯護人則辯以：本件勘驗被告警詢錄音帶，發現 被告於警詢過程中，對於警員詢問的問題，都無法即時回答 ，且警員都有提示資料讓被告回答，再加上被告一開始就有 打了很長的哈欠，顯然被告在製作筆錄當時意識並不清楚， 足見被告當時極有可能已經毒癮發作等語。
(二)本院審理中，經勘驗被告於98年5 月23日18時2 分至21時4 分許之警詢筆錄，被告於警詢製作筆錄過程，旁邊另有一組 警員同時對其他之人製作筆錄，於製作被告之警詢筆錄過程 中，警員係對被告採取一問一答，且以電腦打字方式緩慢製 作筆錄，被告可以清楚回答身分證字號、現住地址、所使用 之2 支電話號碼、家庭經濟狀況，及向警察表示當時有人開 門才逃跑，又其回到現場後，向警察表示除了槍彈外，其他 扣案物品都是被告所有，被告顯能清楚分辨扣案物品之歸屬 ，另外被告並向警察陳稱其逃離現場時，當時尚有其舅舅張 忠郎、妻子丙○○及其小孩，還有2 位朋友賴聖源、高秀郎 在場，勘驗警詢筆錄過程，被告皆能清楚回答警員問題，未 見有何疲勞詢問或毒癮發作情形（見本院卷第107 、108 頁 ）。
(三)被告上開警詢筆錄製作完畢，於98年5 月24日解送板橋地檢
檢署及移送本院羈押訊問，亦未見被告曾向檢察官及本院法 官表示有毒癮發作現象（見98年5 月24日檢察官偵訊與本院 羈押訊問筆錄）；況被告於98年5 月24日4 時35分解送臺灣 臺北看守所執行羈押，被告入所翌日曾主訴腹脹就診，之後 主訴腹脹、失眠等症定期於所內診療，98年6 月23日因失眠 、焦慮等症就診，經該所特約精神科醫師診斷為「神經衰弱 症」，亦無毒癮發作症狀，有臺灣臺北看守所98年10月16日 北所衛字第0980012205號函1 份在卷可稽。是被告及辯護人 所辯被告於上開警詢之供述非出於任意性一節，尚屬無據。(四)綜上，本件被告於警詢、檢察官偵訊及於本院羈押訊問時， 所為之供述，皆係出於自由意志下之任意性陳述，均應有證 據能力。
三、證人乙○○、己○○於偵查中，向檢察官所為陳述之證據能 力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。
(二)查證人乙○○、己○○於偵查中，係因檢察官對被告實施監 聽後，得知證人2 人可能施用毒品，而向檢察官說明與被告 電話連繫之情形；渠等陳述過程均經全程錄影，未見違法取 供及外力干擾情事，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性（最高法院96年臺上字第3070號判決參 照），並無顯不可信之情況；況證人己○○於本院審判中， 亦經被告及其辯護人進行詰問，皆給予被告對質之機會。是 上開證人乙○○、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均 認有證據能力。
四、證人甲○○、己○○於警詢時所為陳述之證據能力：(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
(二)證人甲○○、己○○於本院審理中（見99年1 月14日甲○○ 審判筆錄、同年2 月1 日己○○審判筆錄），對於98年4 月 23日在上址被告丁○○之住處內，究竟以多少價格，購買多 少數量之安非他命，出現與先前警詢筆錄內容不符情形。(三)審酌證人甲○○、己○○係因施用毒品案件，經檢察官實施 監聽，發現其等有向被告拿取毒品施用之情形，此部分亦為 被告所肯認，證人2 人警詢過程均經全程錄音，就其等於警 詢製作筆錄之原因、過程及其功能加之觀察，應具有可信之 特別情況；且其等證述係本件被告販賣毒品之主要待證事實
，為證明犯罪存否所必要，是證人甲○○、己○○於警詢所 為之陳述，應有證據能力。
五、證人乙○○、戊○○於警詢所為陳述之證據能力：(一)按被告以外之人於審判中所在不明而傳喚不到者，其於司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之3 第3 款定有明文。
(二)本件證人乙○○、戊○○於審判中經傳喚及拘提未到，皆有 所在不明之情形；惟被告供稱與證人乙○○、戊○○並無嫌 怨，渠等核無虛偽陳述及故意誣陷被告之理；況證人乙○○ 、戊○○於警詢所言，核與下述卷附板橋地檢署檢察官監聽 被告丁○○使用門號0000000000與乙○○（使用門號000000 0000）及戊○○（使用門號0000000000）之監聽譯文內容大 致相符，均具有可信之特別情況。又證人乙○○、戊○○於 警詢之證述，為本件被告是否完成交付毒品安非安他之主要 待證事實，依上揭刑事訴訟法第159 條之2 之規定，證人2 人於警詢所為之陳述，核有證據能力。
貳、有罪部分：
甲、上開事實欄一、二、三、五部分（侵占及變造劉祈賢之汽車 駕駛執照、非法寄藏槍彈及持有第二級毒品大麻），業據被 告丁○○於本院審理中自白甚詳（本院院卷第43、44、352 、353 頁），復有上開換貼被告相片之劉祈賢汽車駕照1 張 、改造手槍1 支（含彈匣1 個）、具有殺傷力之子彈共計13 顆及第二級毒品大麻4 包扣案可資佐證。又上開扣案之改造 手槍經送鑑定認係改造手槍（槍枝管制編號0000000000）， 由仿SIGSAUER廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另子彈鑑定部分 ，認具有殺傷力之子彈共計13顆（其中6 顆係口徑9mm 制式 子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力；其中2 顆係 口徑9mm 制式子彈，彈尖處均具有切削痕跡，採樣1 顆試射 ，可擊發，認均具殺傷力；另4 顆係口徑9mm 之土造子彈， 彈尖處均具有切削痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認均具殺 傷力；另1 顆係非制式子彈，由金屬彈殼及多顆直徑2.5mm 金屬彈丸以塑膠杯狀物封口組合而成，經試射，可擊發，認 具殺傷力）等情；有內政部警政署刑事警察局98年7 月1 日 刑鑑字第0980072751號鑑驗書（含相片）在卷可稽（偵一卷 第147 至150 頁）。另扣得疑似第二級毒品大麻4 包經送鑑 定，均含第二級毒品大麻成分，合計凈重7.46公克（空包裝 總重1.72公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年6 月
25日調科壹字第09823018370 號鑑定書附卷可憑（偵一卷第 146 至150 頁）。綜上，此部分事證明確，被告犯行堪以認 定。
乙、上開事實欄四（一）至（四）之販賣第二級毒品安非他命部 分，訊據被告丁○○坦承有使用上開扣案SonyEricsson牌（ 含門號0000000000號SIM 卡）及Gino588 牌（含門號000000 0000號SIM 卡）之手機各1 支，並曾與乙○○、甲○○或戊 ○○有以上開門號連絡之事實；惟於本院審理中矢口否認有 何販賣毒品犯行，並辯稱：我不知道乙○○為何說要我賣毒 品給乙○○、甲○○、己○○他們，乙○○幾乎每天都會打 電話給我，我也沒有賣毒品給戊○○，戊○○打電話給我， 是拿她的電腦讓我修理，他們都是到我家裏，自己拿安非他 命施用，我沒有販賣安非他命給他們云云；辯護人則補辯稱 ：本件被告並無販賣毒品行為，被告提供乙○○等人施用安 非他命，都是無償提供，因為乙○○等人與被告是乾兄妹的 關係，他們有需要時，都會找被告，被告也都會無償提供他 們施用，本件被告不符販賣毒品犯行，而應成立轉讓毒品犯 行等語（本院卷第43、44頁）。經查：
一、上開事實欄四（一）之販賣第二級毒品安非他命部分： 被告於98年3 月27日下午2 時許，在臺北市○○○路400 號 3 樓之2 之住處內，以4,000 元之價格，販賣1 公克安非他 命予乙○○、甲○○、己○○3 人均分施用之事實，業據證 人乙○○於偵查中（偵卷二第43頁）、證人甲○○於警詢時 及本院審理中（偵卷一第175 頁、本院卷第241 頁背面）及 證人己○○於警詢時及本院審理中（偵卷一第182 頁、本院 卷第297 至301 頁）證述甚詳，且互核大致相符；復有板橋 地檢署檢察官監聽被告丁○○使用門號0000000000與乙○○ 使用門號0000000000、甲○○使用門號0000000000之通訊監 察書及監聽譯文影本各1 份在卷可資佐證（本院卷第133 至 138 頁））。綜上，被告上開所辯，顯不足採，此部分事證 明確，被告犯行堪以認定。
二、上開事實欄四（二）之販賣第二級毒品安非他命部分： 被告於98年3 月29日凌晨2 時許，在其臺北縣板橋市○○街 110 巷10弄7 號1 樓住處內，以1000元之價格，販賣1 小包 數量不詳之安非他命予戊○○施用之事實，業據被告丁○○ 於98年5 月23日警詢時、同年月24日檢察官偵訊與本院羈押 訊問時自白甚詳（偵卷一第11頁背面、第132 頁、本院聲羈 卷第3 頁）；核與證人戊○○於警詢之證述情節大致相符（ 偵卷三第15頁）；復有上揭通訊監察書及板橋地檢署檢察官 監聽被告丁○○使用門號0000000000與戊○○使用門號0000
000000之監聽譯文影本1 份在卷可資佐證（本院卷第139 頁 ）。綜上，被告上開所辯，顯不足採，此部分事證明確，被 告犯行亦堪認定。
三、上開事實欄四（三）之販賣第二級毒品安非他命部分： 被告於98年4 月23日中午12時許，在其臺北縣板橋市○○街 110 巷10弄7 號1 樓之住處內，以2,000 元之價格，販賣2 包安非他命（每包重量各約0.3 至0.4 公克）予乙○○、甲 ○○、己○○3 人均分施用之事實，業據被告丁○○於98年 5 月23日警詢時、同年5 月24日檢察官偵訊與本院羈押訊問 時自白甚詳（偵卷一第13頁、第132 頁、本院聲羈卷第3 頁 ）；核與證人甲○○於警詢時及本院審理中（偵卷一第176 頁、本院卷第240 、241 頁）及證人己○○於警詢時及本院 審理中（偵卷一第182 頁、本院卷第297 至301 頁）證述甚 詳，且互核大致相符；復有上揭通訊監察書及板橋地檢署檢 察官監聽被告丁○○使用門號0000000000與乙○○使用門號 0000000000之監聽譯文影本各1 份在卷可資佐證（本院卷第 140 頁）。綜上，被告上開所辯，顯不足採，此部分事證明 確，被告犯行亦堪認定。
四、上開事實欄四（四）之販賣第二級毒品安非他命未遂部分： 被告於98年5 月23日凌晨2 時29分3 秒，以上開0000000000 門號與戊○○使用0000000000門號連絡，戊○○欲向丁○○ 購買1 千元數量不詳之安非他命，嗣戊○○於同日4 時許抵 達臺北縣板橋市○○街110 巷10弄7 號1 樓之丁○○住處， 嗣經警循線到場查獲，而未完成交易等情，業據被告丁○○ 於98年5 月23日警詢時、同年月24日檢察官偵訊與本院羈押 訊問時自白甚詳（偵卷一第11頁、第129 頁、本院聲羈卷第 3 頁）；核與證人戊○○於警詢之證述情節大致相符（偵卷 三第16頁）；復有上揭通訊監察書及板橋地檢署檢察官監聽 被告丁○○使用門號0000000000與戊○○使用門號00000000 00之監聽譯文影本1 份在卷可資佐證（本院卷第141 頁）。 綜上，被告上開所辯，顯不足採，此部分事證明確，被告犯 行亦堪認定。
五、本案被告雖否認有販賣安非他命之犯行，惟按販賣毒品係政 府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分 量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣 之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委 難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，
飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上揭毒品之價格 不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應 無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所， 或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之 工作，況前揭通訊監察譯文中，被告與證人之對話，表示對 於交易之價格、毒品之品質均能有所調整，已顯示其出售價 格隨毒品純度、成分而改變，難以其概括所稱之一般販入價 格而認定其賺取之價差，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論 理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣安非 他命予乙○○、甲○○、己○○及戊○○，皆有從中賺取差 價牟利之營利意圖，已屬灼然。綜上，被告上開所辯，顯不 足採，此部分販賣第二級毒品安非他命之事證明確，被告犯 行均堪認定，自應依法論科。
丙、論罪、科刑及沒收：
一、新舊毒品危害防制條例之比較適用：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日修正 公布，同年11月20日發生效力。據此，本案應依刑法第2 條 第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」 之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被 告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」核修正後之規 定，得併科之罰金業已提高，應以被告行為時之規定對被告 較為有利，合先敘明。
二、核被告所為：
(一)就事實欄一部分，係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪。(二)就事實欄二部分，係犯刑法第212 條之變造特種文書罪。(三)就事實欄三部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之未經許可寄藏改造槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經 許可持有子彈罪；被告因受託保管藏放而持有上開改造手槍 及子彈，其持有之行為屬寄藏行為之當然結果，不另論罪（ 最高法院74年度臺上字第3400號判例意旨參照）；另按未經 許可持有子彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有數個，仍 為單純一罪，本件被告同時寄藏上開具有殺傷力之子彈13顆 ，核屬單純一罪（最高法院97年度台上字第231 號判決參照 ）。又被告以一寄藏行為違反上開2 罪，為想像競合犯，應
依刑法第55條規定，從較重之未經許可寄藏改造槍枝罪處斷 。
(四)就事實欄四（一）、（二）、（三）部分，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告此 部分於販賣前持有安非他命之低度行為，皆為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
(五)就事實欄四（四）部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第 第4 條第2 項、6 項之販賣第二級毒品未遂罪，其於販賣前 持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。核被告此部分所為，尚未構成實害，與既遂犯之危害 有別，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之 。又此部分係經警循線到場查獲，被告並未交付安非他命予 戊○○，已如前述；起訴意旨就此部分，認被告係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪， 容有誤會，然此部分因基本社會事實係屬同一，本院自得逕 行變更法條，併此敘明。
(六)就事實欄五部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持 有第二級毒品罪。
(七)被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、爰審酌被告任意侵占友人劉祈賢之汽車駕照，並將自己相片 換貼在上開汽車駕照上，擬待日後遭警攔檢稽查使用，足生 損害於劉祈賢本人，及公路監理機關對於汽車駕駛執照管理 之正確性；又漠視法令禁制，任意藏有可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝及子彈，足以危害前往逮捕警員之性命及身體 安全；且明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利 ，竟漠視毒品之危害性，而為本件4 次（3 次既遂、1 次未 遂）販賣安非他命犯行；又被告任意持有上開第二級毒品大 麻以供將來施用，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；再被告於本 院審理中，就其販賣安非他命犯行部分，供詞反覆、飾詞卸 責，顯見被告態度狡猾，犯後態度不佳；另衡酌本件被告上 開販賣安非他命之所得分別為4,000 元、1,000 元、2,000 元等一切情狀，爰分別量處如主文所示之宣告刑；另就附表 編號一至七所示之7 罪，並定其應執行刑，以示懲儆。四、沒收部分：
(一)本件被告使用「劉祈賢」身分，換貼於劉祈賢之身分證上之 被告之照片，係被告所有供其犯本罪所用之物，業據被告供 明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。(二)扣案改造手槍1 支及上開尚未採樣試射之具有有殺傷力之子 彈共計8 顆，均為違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款 之規定宣告沒收。又送鑑子彈13顆，除上開尚未採樣試射之
子彈8 顆外，其餘採樣5 顆子彈於鑑驗過程中因試射擊發， 剩餘之彈殼已失其子彈違禁物之性質，均非屬違禁物，自無 庸宣告沒收。
(三)就事實欄四部分，扣案Sony Ericsson 牌（含門號00000000 00號SIM 卡）及Gino588 牌（含門號0000000000號SIM 卡） 之手機各1 支，係丁○○所有供上開販賣安非他命聯繫使用 之物，已如前述，均應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。又被告就事實欄四（一）、（二）、（ 三）部分之販賣安非他命所得4,000 元、1,000 元、2,000 元，雖未經扣案，惟仍應分別依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以 被告之財產抵償之（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨 參照）。
(五)扣案之第二級毒品大麻4 包（合計凈重7.46公克），屬第二 級毒品，不問何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。另包裝上開毒品大麻之外包裝 袋4 個，係被告所有供其便於攜帶上開毒品所用之物，業據 被告供明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒 收。
(六)至扣案鑽孔機1 台、改造工具3 盒、刨光機1 支、不具殺傷 力之子彈12顆及非制式之金屬彈殼11顆，核與被告上開犯行 無關，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○基於販賣愷他命之犯意，於98年 4 月23日下午，在其臺北縣板橋市○○街110 巷10弄7 號1 樓之住處內，以400 元之價格，販賣1 公克愷他命予乙○○ 施用，嗣於98年5 月（起訴書誤載4 月）23日4 時20分許， 在臺北縣板橋市○○街110 巷10弄7 號1 樓內，為警持搜索 票在上址處扣得愷他命8 包（共計純質淨重112.79公克）， 因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照），且為刑事 訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之
程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例 參照）。
三、公訴意旨認被告另涉上開販賣愷他命之犯行，係以證人乙○ ○於警詢及偵查中之證述，與卷附通訊監察譯文為其認定依 據。惟查：
(一)本件被告係於98年4 月23日中午12時許，在其臺北縣板橋市 ○○街110 巷10弄7 號1 樓之住處內，以2,000 元之價格， 販賣2 包安非他命（每包重量各約0.3 至0.4 公克）予乙○ ○、甲○○、己○○3 人均分施用等情，已如前述。(二)訊據被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行， 證人乙○○於警詢及偵查中固證稱於98年4 月23日當天去板 板橋市○○街110 巷10弄7 號之被告住處，有另外向被告拿 取400 元之K 他命；然證人甲○○於本院審理中證稱：當天 我付2000元，乙○○還欠被告2400元還是2800元，我們一起 拿給他的，我拿安非他命的錢給被告，乙○○是拿之前欠被 告的2400元或2800元給被告等語（本院卷第249 頁），且核 與卷附98年4 月23日10時8 分5 秒被告丁○○使用門號0000 000000與乙○○使用門號0000000000之監聽譯文內容大致相 符；是本件尚無從證明乙○○於98年4 月23日有交付400 元 而向被告拿取K 他命之情事。
(三)綜上，本件自難僅依證人乙○○於警詢及偵查中之單一證述 ，而認定被告有此販賣愷他命之犯行；此部分既無足夠之證 據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其 為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴犯行。此外 ，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有所指此 部分之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信 公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被 告此部分無罪判決之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條 、第301 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、 第12條第4 項，毒品危害防制條例（修正前）第4 條第2 項 、第11條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第212 條、第337 條、第38條第1 項、第2 項、第42條第3 項、第55條、第51條第5 款，刑法 施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 王偉光
法 官 蘇揚旭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第337 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。
刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表（被告丁○○所犯罪刑一覽表；不包括侵占遺失物罪部分）┌──┬────┬─────────┬───────────────┐
│編號│所為犯行│罪 名│宣告刑（包含從刑沒收部分） │
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│一 │事實欄二│犯變造特種文書罪 │處有期徒刑參月。劉祈賢名義之身│
│ │ │ │分證上之丁○○照片壹張沒收。 │