臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第1619號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第655號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續製造偽藥，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案如附表所示之偽藥「牙寶貝」壹組（含「潔白粒子」、「齒色還原液」及「牙周復健液」）均沒收。
事 實
一、甲○○係僾諦爾開發設計企業有限公司之負責人，明知未向 衛生機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證，不得擅自製 造藥品，且其生產製造之口腔清潔用品「牙寶貝」（三合一 ，包含如附表所示之物），亦未經衛生機關檢驗、核發藥物 製造許可證，竟基於製造、販賣偽藥及詐欺之概括犯意，自 民國80年至94年4 月間止，連續於「牙寶貝」產品中添加應 屬藥品列管之成分（詳如附表所示），卻未經衛生機關核准 即擅自販賣，且於「牙寶貝」產品中「齒色還原液」及「牙 周復健液」之瓶罐標籤上，標示「依衛署藥字：361180號製 造」等字樣，而以此方式在臺灣各地區夜市，以現場擺攤之 方式，銷售「牙寶貝」之產品，致消費者陷於錯誤，誤以為 該產品業經衛生機關許可製造而購買之。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分並呈請臺灣高等法 院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
一、訊據被告固不否認於80年間至94年4 月止有製造上開口腔清 潔用品「牙寶貝」，並自82年開始在夜市現場展示教學販售 之事實，惟矢口否認有製造或販售偽藥及詐欺取財等犯行， 辯稱：伊所販賣的上開產品成份行政院衛生署並沒有公告列 管，況消費者並不會注意到伊標示「依衛署藥字361180號製 造」，所以不會陷於錯誤云云。惟查：
㈠、按有關藥品的定義，依藥事法第6 條規定：「藥事法所稱藥 品，係指（一）載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之 其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品 ，（二）未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人 類疾病之藥品，（三）其他足以影響人類身體結構及生理機 能之藥品，（四）用以配製前三款所列之藥品」。是故，是 否係藥品部分，並未授權行政院衛生署以命令補充。故若符 合藥品之定義，縱未經本署之公告列管，亦無礙其符合藥品 之構成要件。第按藥品之製造或輸入，依藥事法之規定，應
向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。㈡、查被告所製造之「牙寶貝」依其檢具之成份函送行政院衛生 署藥政處就其產品屬性，函覆稱「潔白粒子為含calciumpho sphate，silicon dioxide ，salicylic acid，alcohol ， ... 等成分之口腔清潔粉；牙周復健清潔液為含essential oils ，salicylic acid ，vitamin D3，... 成分之口腔清 潔液；及齒色還原清潔液含hydrochloric acid24%，salicy lic acid，citric acid ，... 等成分，作為軟化齒石、清 潔牙垢等用途，該三項產品以人用藥品列管，須依藥事法及 本署『藥品查驗登記審查準則』相關規定檢齊資料申辦藥品 之查驗登記，經核准取得製造或輸入藥品許可證後，始可上 市，且藥品之查驗登記，需由領有藥商許可執照的藥商為之 」等語，有行政院衛生署藥政處97年6 月27日衛署藥字第09 70320973 號函1 份可憑。
㈢、次查，經臺灣板橋地方法院函詢行政院衛生署有關「牙寶貝 口腔清潔組」等3 項產品與管理，該署函覆稱：「檢體「潔 白粒子」為含calcium phosphate ，silicon dioxide ，sa licylic acid，alcohol 等成分之口腔清潔粉；「齒色還原 液」含hydrochloric acid 24% ，salicylic acid 0.2% ， citric acid 等成分，作為軟化齒石、清潔牙垢等用途，該 產品2 項，應屬藥品列管，經查本署藥品許可證電腦資料， 本署未曾核准該等產品，... 至「牙周復健液」檢體依其標 示及案附等資料，查無該品主成分、用法、用途等詳細資料 ，是否應屬藥品管理，無法據以判定，惟倘為含essential oils，sa licylic acid ，vitamin D3等成分之口腔清潔液 則應屬藥品列管且本署未曾核准該產品」等語，亦有該署97 年11月24日衛署藥字第0970336006號函1 份可參。㈣、次按產品「屬性」之判定，須據該實際製品之配方、成分、 含量、用法用量、用途/ 作用/ 效能說明，上市產品之包裝 （外盒、標籤、說明書、詳細成分配方表）等詳細資料憑核 。查行政院衛生署依據甲○○君檢送「潔白粒子」、「齒色 還原液」及「牙周復健液」之相關資料，該3 項產品皆含水 揚酸（salicylic acid），其中齒色還原劑含245 試藥等級 鹽酸（hydrochloric acid ），且其該品之酸鹼值為1 。依 據中華藥典第6 版之記載，水揚酸為角質溶解藥，濃鹽酸含 HC1 35-38%，稀鹽酸含HC1 約10% ，作為製劑輔助劑。綜上 ，該三項產品為含水揚酸之口腔清潔劑，以藥品列管。另雖 3 者可混合使用，惟該等品為分別包裝，其中「齒色還原液 」之酸鹼值為1 ，使用上應需考量其安全性，有行政院衛生
署98年11月24日衛署藥字第0980029501號函1 份可稽，故依 該署之說明，上開「牙寶貝」之成份，確實符合藥品之定義 ，故縱使未經衛生署之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成 要件，應可認定。
㈤、綜上說明，被告生產製造之口腔清潔用品「牙寶貝」，既未 經衛生機關查驗、核發藥物製造許可證，竟製造、販賣之， 且被告於「牙寶貝」產品中「齒色還原液」及「牙周復健液 」之瓶罐標籤上，標示「依衛署藥字：361180號製造」等字 樣，確實會使消費者陷於錯誤，誤以為該產品業經衛生機關 許可製造而購買之。綜上，被告所辯顯屬事後卸責之詞，殊 難採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日經總統以華 總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日 起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院95年5 月23 日第8 次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2 條第1 項之規 定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2 條第1 項之規定 ，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本案新 、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠藥事法第82條第1 項製造偽藥罪、同法第83條第1 項明知為 偽藥而販賣罪、刑法第339 條第1 項詐欺取財罪等處罰，乃 分別明訂「處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金」、「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金」、「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千 元以下罰金」。而修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之 種類如左：五、罰金：一元以上。」現行刑法第33條第5 款 則修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以 上，以百元計算之。」，則現行刑法關於罰金刑之最低數額 部分，已較修正前之刑法規定提高。是綜合比較前開各罪於 刑法修正前、後之規定，以修正前之刑法規定較有利於被告 。
㈡又被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之 罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」同法55條 後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名，從一 重處斷。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯、牽連犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑
罰之法律效果，自屬法律有變更，而現行刑法既無連續犯及 牽連犯得論以裁判上一罪之情形，則被告所犯之數罪，應按 其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較修正前、後刑法之 規定，以適用被告行為時之刑法論以連續犯以及牽連犯之規 定，較有利於被告。
㈢至被告行為後，現行刑法第55條雖亦有修正，惟修正後仍保 留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑 之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊 法之問題，應逕適用裁判時之法律即現行刑法第55條關於想 像競合犯之規定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 、藥事法第82條第1 項製造偽藥罪及同法第83條第1 項販賣 偽藥罪。查被告先後多次製造偽藥、販賣偽藥、詐欺取財等 行為，時間均緊接，方法亦相同，所犯各係犯罪構成要件相 同之罪名，顯係出於概括犯意反覆而為，均屬連續犯，應依 修正前刑法第56條規定，各論以一罪，並分別加重其刑。被 告以一販賣偽藥之行為觸犯上開販賣偽藥及詐欺取財2 罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條從較重之販賣偽藥罪處斷 。再者，被告所犯製造偽藥、明知偽藥而販賣2 罪間，有方 法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從 一較重之製造偽藥罪處斷。爰審酌被告之素行尚可，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，智識程度（高職畢業） ，而其製造偽藥販賣牟利，已嚴重危及我國藥品巿場流通品 質，更戕害國人身體健康，且製造、販賣之時間非短，數量 應甚多，所獲利益甚鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯 罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末 查，本件被告犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯為藥事 法第82條第1 項製造偽藥罪，合於減刑條件，爰依中華民國 九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑 期二分之一。
四、扣案如附表所示之偽藥「牙寶貝」1 組（三合一，含「潔白 粒子」、「齒色還原液」及「牙周復健液」），均為被告所 有因本件犯罪所得暨供其犯本件犯罪所用之物，業據被告供 明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第339 條第1 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，修正前刑法第56條、第55條後段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳幸娥
法 官 許炎灶
法 官 廖欣儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃頌棻
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
附表：
三合一「牙寶貝」壹組：
一、含「calcium phosphate ，silicon dioxide ，salicylic acid，alcohol 」等成分之偽藥「潔白粒子」壹盒。二、含「hydrochloric acid 24% ，salicylic acid 0.2% ，ci tric acid 」等成分之偽藥「齒色還原液」壹條。三、含「essential oils，salicylic acid，vitamin D3」等成 分之偽藥「牙周復健液」壹條。
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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