臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第51號
原 告 子○○
訴訟代理人 楊振裕律師
被 告 壬○○陳登發之.
戊○○陳登發之繼.
共 同
訴訟代理人 徐鼎賢律師
林益輝律師（陳登發部分）
被 告 辛○○陳登發之繼.
癸○○陳登發之繼.
己○○陳登發之繼.
庚○○陳登發之繼.
乙○○
丁○○公示送達）.
甲○○
丙○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國99年2月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告於訴狀送達後，追加被告甲○○、丙○○暨變更訴之聲 明部分，被告同意，亦合於法律規定，自應准許。又被告陳 登發於訴訟繫屬中死亡，壬○○、戊○○、辛○○、癸○○ 、己○○及庚○○為其繼承人，其中壬○○、戊○○亦已陳 明依遺產分割就訴訟標的取得處分權並承受訴訟。此外，被 告辛○○、癸○○、己○○、庚○○、丁○○、乙○○及丙 ○○經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，本院爰准原告之 聲請為一造辯論判決，均先此敘明。
二、原告方面：
（一）訴之聲明：
１、被告乙○○、丁○○、壬○○、戊○○、辛○○、癸○○ 、己○○、庚○○應將座落彰化縣福興鄉○○段390、418 及600地號土地上，如附圖一、二彰化縣鹿港地政事務所 97年1月15日、97年6月18日土地複丈成果圖所示如附表一 之建築物及地上物拆除，並將該部分土地交還原告及其他 共有人全體。
２、被告乙○○、丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、辛○○
、癸○○、己○○、庚○○應將座落彰化縣福興鄉○○段 390、418地號土地上，如附圖一彰化縣鹿港地政事務所97 年1月15日土地複丈成果圖所示如附表二之建築物及地上 物拆除，並將該部分土地交還原告及其他共有人全體。 ３、被告乙○○、丁○○、甲○○、壬○○、戊○○、辛○○ 、癸○○、己○○、庚○○應將座落彰化縣福興鄉○○段 390、418地號土地上，如附圖一彰化縣鹿港地政事務所97 年1月15日土地複丈成果圖所示如附表三之建築物及地上 物拆除，並將該部分土地交還原告及其他共有人全體。 ４、前三項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。（二）、主張與陳述：
１、被告乙○○及陳登發（於訴訟中死亡，其繼承人為壬○○ 、戊○○、辛○○、癸○○、己○○、庚○○）於民國（ 下同）71年9月18日，與如附表名冊所示包含原告在內的 土地共有人就座落重測前彰化縣福興鄉○○段450-2、451 、452、453、454、455、456、457、458、460、461、462 、463、464、465、472、474、475、223等地號之19筆土 地簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由土地共 有人提供該19筆土地，供被告乙○○及陳登發做為建築房 屋基地，並約定被告乙○○及陳登發於簽約同時提供三張 支票，每張面額新臺幣（下同）100萬元，到期日為72年6 月15日，交付土地共有人指定之人保管做為保證金。此外 ，系爭合建契約書第七條約定「第一批應於七十一年十二 月三十日交屋，乙方（即土地所有人，下同）約可分得七 十間，第二批應於七十二年六月十五日交屋，全部交清」 。第八條亦約定「（一）以上所列各款，如甲方（即被告 乙○○及陳登發，下同）不能履行，所交付之保證金悉數 由乙方沒收之。」。嗣被告乙○○及陳登發於搭建後無力 繼續建屋，乃於76年11月30日邀請被告丁○○與土地共有 人另外簽訂協議書（下稱系爭協議），約定由被告丁○○ 等投資協助未完成房屋於期限內依約交清共有人應得房屋 ，並約定於簽立同意書日起一百八十工作天內交清，如有 延誤，所投資地上建物由土地共有人沒收處分不得異議。 惟被告等自系爭合建契約、協議書簽訂至今，已逾25年餘 ，猶未依系爭合建契約或系爭協議之內容完成建物，並按 約定之戶數交付參與合建之土地共有人，顯然已經違約， 且歷經25年餘仍未興建完成，徒留殘破不堪，大多不具遮 風避雨之地上物存在於前述土地，顯屬給付不能。為此， 原告及其他土地共有人依民法第255條、第256條之規定發 函解除系爭合建契約與協議，並要求被告等應將地上物拆
除，將土地騰空交還原告及其他土地共有人全體，詎被告 等人置若罔聞，爰依民法第767條「所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。」；民法第821條「 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之。」之規定，就前述19筆土地，其中彰化縣福興鄉○○ 段390、418、600地號（重測前各為福興段475、463及452 地號，下稱系爭土地）地號土地上，如附圖一、二彰化縣 鹿港地政事務所97年1月15日、97年6月18日土地複丈成果 圖所示之建築物及地上物拆除，並將土地交還原告及土地 共有人，而聲明如上。又系爭合建及協議係全部解除，被 告認為係一部解除，亦有誤會。
２、系爭合建契約固於71年9月18日簽訂，但原告及土地共有 人係於95年8月22日寄發存證信函解除契約，乙○○、陳 登發各於8月23、24日收受。嗣原告及土地共有人於96年 12月20日再次發函重申解除契約之意旨並催請被告速拆屋 還地，乙○○、陳登發各於12月26日、21日收受。原告解 除契約既在95年8月間，縱認拆屋還地之請求權有時效制 度之適用，亦尚在法定15年之請求權時效內。更何況「已 登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一 ○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十 五條消滅時效規定之適用。」司法院大法官會議釋字第 164號解釋可加參照，故被告所稱本件已罹於時效，容有 誤會。退而言之，民法所定之消滅時效，僅以請求權為客 體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質，最高 法院22年上字第716號著有判例，準此，原告之契約解除 權既屬形成權，自亦無時效消滅可言。又被告所出資建造 之建物並未有毀損、滅失、加工或改造之情形，難謂有不 能履行回復原狀義務之情形，且原告否認建物有被告陳登 發主張之不能回復情形，故被告主張原告解除權有消滅之 事由，並非有理。
３、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，民法第八百二十一條定有明文。倘共有人中之一人 起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即 係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名」 ，最高法院84年度台上字第339號判決意旨可加參照，依 此意旨，原告自得以個人名義，為全體共有人之利益起訴 ，被告乙○○抗辯稱本件為當事人不適格並無理由。 ４、原告代表其他土地共有人寄發存證信函，其中被告丁○○
之住址變更，爰以97年3月4日準備書狀之送達對丁○○再 為解除契約之意思表示。
５、被告乙○○已自認系爭合建契約經25年因多重因素而無法 履行，足見被告確有債務不履行之情事，從而原告自得解 除契約請求拆屋還地，系爭合建契約無法履行，致25年徒 留斷垣殘壁於合建土地上，嚴重損害合建土地之經濟價值 且妨礙其發展，自不能因被告之無法履約由原告及土地共 有人受土地長期無法有效利用之不利益，因此，本件基於 使地力做最充分有效發揮之立場言，原告請求被告拆屋還 地，不僅無悖於社會常情，反而有助社會經濟之發展。 ６、合建房屋依系爭合建契約及協議均應依法取得建築（使用 ）執照及完工證明，並應辦理保存登記，但迄未取得及辦 妥登記，被告亦未依系爭合建契約及協議之日期及內容完 成交屋，被告自係嚴重違約，從而原告及土地共有人自得 依法解除契約。又原告否認被告有將土地共有人可分得之 105棟房屋均按期完工交付之事，至被告所提出之台灣高 等法院台中分院84年度重上更（一）字第25號判決，未附 確定證明書，是否確定，無從得知。又縱確定，但該部分 僅為被告陳登發、乙○○確認對該判決附表所示建物之不 動產所有權存在，尚不能據以認定被告已合法移轉所有權 並點交房屋予原告及其他土地共有人。另系爭合建契約之 19筆土地依福興鄉公所97年7月21日函覆「目前該19筆土 地上之建物並無完工證明」，可徵被告確未依約完成系爭 合建契約。
７、被告丙○○、甲○○抗辯對部分建物之權利係經本院民事 執行程序取得，其取得之「利益分配請求權二分之一」， 究竟性質為何？是否即係建物所有權之共有，非無疑義。 依民法第758條、759條，被告丙○○、甲○○縱取得部分 建物之「利益分配請求權二分之一之權利」，但因未經登 記，依法不生效力，即不得據以對抗原告。退而言之，契 約經解除，溯及訂約時失效，又強制執行之拍賣，應解釋 為買賣之一種，被告丙○○、甲○○經本院強制執行程序 取得之權利，仍為買賣之一種，自應繼受標的物原所有權 人與土地所有人之間的法律關係，故系爭合建契約及協議 既經解除，已無權占有合建之土地，丙○○、甲○○亦應 繼受此關係，原告主張丙○○、甲○○應拆除部分建物應 無不合。再退步言，丙○○、甲○○無庸繼受乙○○此無 權占有關係，但另外之建物共有人陳登發、丁○○仍屬無 權占有土地，故原告仍得主張拆除建物。
８、被告陳登發抗辯，原告及其他土地共有人應將分配所得之
房屋一併拆除，返還原狀予被告等或以金錢償還部分，因 被告未依約履行，且未依法移轉建物所有權並點交予原告 及其他土地共有人，則原告及土地共有人豈負該義務。退 而言之，縱認原告及其他共有人果有受領建物，充其量回 復原狀之義務亦僅有將建物返還陳登發等人而已，並無拆 除之義務，且本件亦不生同時履行抗辯之問題。 ９、被告丙○○、甲○○聲請法院取得之建物權利，因建物本 無保存登記，並無土地法第43條之適用，而無得對抗原告 及土地共有人。況該執行程序已終結，自無被告所謂拆除 建物有礙執行效果之狀，且本件訴訟乃在排除侵害，以回 復土地之原狀，係正當權利之行使，亦無欠缺訴之利益可 言。
10、本院97年7月7日履勘現場，所引用之資料，其中編號Ｆ7- Ｆ14等8棟房屋乃訴外人林黃連招等人，於陳登發等人無 力蓋建後，另出資建造完成；編號Ｆ2-Ｆ8、Ｆ15-Ｆ18等 11棟房屋則係訴外人蘇錦村等人在同上情形，另出資完成 建造，均非被告所蓋建完成，難據為被告已依約完成建築 之有利認定。此外，編號Ｇ1-Ｇ4，原應蓋建，被告亦完 全未蓋。又編號Ｈ19-Ｈ22、Ｈ33-Ｈ34，亦由訴外人蘇森 源、蘇金江及蘇百等人另出資建造完成，亦與被告無關。 11、被告所建建物大多鋼筋裸露，甚至出現水泥塊掉落而砸傷 住戶之嚴重瑕疵，實有隨時倒塌之可能。顯見有違建築成 規之情事，致無法申領建築執照與完工證明，即有違系爭 合建契約之約定，原告據此解除系爭合建契約，請求被告 拆屋還地，自有理由。
12、建物部分屬未辦保存登記之建物，無得以登記方式移轉所 有權，陳登發死亡後，對於建物之所有權權利部分，是否 得由其部分之繼承人壬○○、戊○○繼受，容有疑問？故 原告就此部分仍訴求應由陳登發之所有繼承人承受，而聲 明如訴之聲明。
三、被告方面：
（一）被告辛○○、癸○○、己○○、庚○○及丁○○均未於言 詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何說明或陳述。（二）被告乙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其具狀陳述意旨 係請求駁回原告之訴，抗辯稱：
１、系爭合建契約簽於71年9月18日，為債權之發生，其請求 權自受15年之限制，迄今原告訴求拆屋還地，已罹於時效 ，原告稱此不受時效限制，容有誤會。又合建之土地為共 有之土地，原告雖受全體共有人委任，但仍不得以其個人 名義提起訴訟，原告起訴為當事人不適格。
２、系爭合建契約歷經25年迄今，其中因多重因素無法履約， 且被告曾交付三張支票保管，縱使被告違約無法如期交屋 ，係屬債務不履行，又該三張支票到期日均為72年6月15 日，當已被視為違約慘遭提示兌現沒收，原告再訴請拆屋 還地，似與社會常情有悖，顯有重複起訴之嫌。 ３、被告係履行系爭合建契約而於合建土地建造房屋，非無權 占有合建之土地。再者，依系爭合建契約，被告已完成土 地上之建物30棟，並已登記為被告所有，從而依民法第75 8條，被告依法登記為建物所有權人，並無違誤，原告稱 被告係無權占有，顯不足採。
（三）被告甲○○請求駁回原告之訴暨假執行之聲請，並陳明若 受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行，抗辯稱： １、前開463地號土地上之建物及其他建物共26棟，因乙○○ 積欠其債務，經其聲請本院80年執字第53號強制執行事件 ，就建物共有權二分之一利益分配請求權扣押受償，因共 有人陳登發延不協同辦理建物保存登記，其曾訴由台灣高 等法院台中分院84年度重上字第15號事件成立和解，其內 容為陳登發願就該26棟建物協同其向彰化縣鹿港地政事務 所辦理其及被告陳登發之共有權各二分之一之共有權登記 ，足證建物為其所共有，且屬依法取得。至於系爭合建契 約關係，其並不知情，因此原告不能因陳登發等有違約情 形（假如有違約），請求拆除該26棟建物，以損害其之權 益。
２、其係依本院強制執行程序取得建物之權利，屬於民法第75 9條規定之範圍，不以登記為生效要件，其未承受被告乙 ○○、陳登發與原告等人之系爭合建契約關係，原告等人 縱對乙○○、陳登發通知解除系爭合建契約，對於其為善 意第三人及其取得之權利並不生效力；又據悉陳登發、乙 ○○已將原告所分配之房屋交付原告占有使用，原告於歷 20餘年後，表示解除系爭合建契約，殊欠公平。此外，其 合法取得建物之權利，迄至原告提起本件訴訟時，已逾15 年以上，原告並無表示任何意見，從而原告請求其拆屋還 地等並無理由。
（四）被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到場 陳述及所具書狀意旨，係請求駁回原告之訴暨假執行之聲 請，並陳明若受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行 ，抗辯稱：
１、前開463地號土地上12棟及其他地號土地上合計30棟房屋 ，經聲請本院79年度執字第899號強制執行事件，已將乙 ○○所有之共有權利二分之一利益分配請求權扣押受償，
並經計價為每棟25萬元，由其分配受償5,496,394元，足 證其係依法善意取得建物之共有權，原告請求拆除建物， 自有損其之權益。
２、其係依本院強制執行程序取得建物之權利，屬於民法第75 9條規定之範圍，不以登記為生效要件，其未承受被告乙 ○○、陳登發與原告等人之系爭合建契約關係，原告等人 縱對乙○○、陳登發通知解除系爭合建契約，對於其為善 意第三人及其取得之權利並不生效力；又據悉陳登發、乙 ○○已將原告所分配之房屋交付原告占有使用，原告於歷 20餘年後，表示解除系爭合建契約，殊欠公平。此外，其 合法取得建物之權利，迄至原告提起本件訴訟時，已逾15 年以上，原告並無表示任何意見，從而原告請求其拆屋還 地等並無理由。
（五）被告壬○○、戊○○（即陳登發之繼承人）均請求駁回原 告之訴暨假執行之聲請，並陳明若受不利判決願供擔保， 請准宣告免為假執行，抗辯稱：
１、土地共有人應受分配之房屋均已按期完工交付使用，被告 無違約情事。如前述390地號土地如附圖編號Ａ2、Ａ3係 分配給蘇興，其餘建物歸被告取得。418地號土地如附圖 編號Ｂ22，其中四棟分配給蘇興、其中二棟分配給蘇百、 其中一棟分配給蘇福仁、其中二棟分配給蘇福義；另編號 Ｂ2分配給蘇百、編號Ｂ3分配給蘇福義，其餘歸被告取得 。600地號土地上之建物則全部分歸被告取得。此亦有台 灣高等法院台中分院84年度重上更（一）字第25號民事判 決及福興鄉公所（七一）彰福建字第14720-15058申請完 工證明名冊可參。
２、依民法第262條規定，有解除權人，因可歸責於自己之事 由，致其所受領之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返 還者，解除權消滅；因加工或改造，將所受領之給付物變 其種類者亦同。被告將已完工之房屋交付原告及土地共有 人使用用，業經各人為出、出售、裝潢、加蓋違建，致不 能履行回復原狀之義務，如418地號土地上門牌號碼83、 85號，即附圖編號Ｂ11、Ｂ12已由地主蘇福義出售予第三 人占有使用中，縱原告等有解除權，依前述民法262條規 定，解除權亦已消滅。
３、系爭合建契約，原告等係提供19筆土地合建，並以總面積 之一定比例綜合計算受分配之房屋數量，且受分配之房屋 亦非平均或按各筆土地面積比例分佈於各該筆土地上，故 依其契約性質，尚不得任由解除權人選擇己方未受分配或 分配較少數量房屋之土地為解約，致分配他方之房屋須拆
除，而失公允，即原告等不得為一部分契約之解除。 ４、依民法第259條規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀 之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規 定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之 給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受 領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以 金錢償還之。同法第261條規定，當事人因契約解除而生 之相互義務，準用第264條至第267條之規定。是縱系爭合 建契約之解除合法，原告及土地共有人依約分配所得之房 屋亦應併予拆除，返還原狀予被告等，或應照受領時之價 額，以金錢償還之。參照最高法院44年台上字第702號判 例意旨，此項解除契約回復原狀之互負義務，依民法第26 1條準用264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自 己之給付，故被告等得行使同時履行抗辯權。
５、民法第125條規定，請求權，因十五年間不行使而消滅。 系爭合建協議書未經陳登發參與或同意簽訂，尚不得據以 對抗陳登發，且土地共有人至95年8月間才以存證信函為 沒收地上物之意思表示，其沒收之債權請求權已逾15年不 行使而消滅，此亦經本院94年度訴字第35號、台灣高等法 院台中分院95年度上字第272號民事確定判決所認，故系 爭合建契約之土地共有人尚無沒收所受分配房屋之權利， 縱有，亦已罹於時效而消滅。
６、依強制執行法第51條第2項規定，實施查封後，債務人就 查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為， 對於債權人不生效力。系爭合建契約所合建房屋中，部分 已經於79年、80年間丙○○、甲○○聲請本院強制執行查 封在案，原告及共有人拆屋還地債權係於95年8月間送達 被告後始發生，其拆除自有礎執行效果，對於丙○○、甲 ○○不生效力，本件欠缺訴之利益。
７、系爭合建契約書第十一條之（三）約定，乙方（指地主） 於分次取得分得之房屋戶數時，應按比例將甲方（指乙○ ○、陳登發）所應分得之房屋之土地所有權移轉給甲方。 第一條約定乙方係提供19筆土地，供甲方作為建築房屋基 地。第二條之（一）約定甲方應負責本件房屋興建、規劃 、設計及施工等一切作業所需費用。第三條之（三）約定 起造人名義登記，雙方同意於申領建照時得以甲、乙雙方 或其指定之第三人為建造名義人，由上開契約內容，可見 系爭合建契約之性質屬承攬與互易之混合契約。其中互易 部分準用買賣之規定，依民法第365條，民法第365條：「 買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其
解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個 月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。」；另民 法第514條有關承攬之規定為：「定作人之瑕疵修補請求 權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請 求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅 。」，由此可認若被告於71、2年間交付之房屋，原告等 發現有瑕疵，擬解除契約，其請求權應於交付房屋後一年 或五年間行使，但原告等迄今25年餘再行主張，顯逾時效 而不合法。又台灣高等法院台中分院84年度重上更（一） 字第25號民事判決內容，可稽陳登發、乙○○對合建19筆 土地上113戶房屋有所有權，被告之房屋既係依系爭合建 契約而分到之房屋，顯然占用合建之土地係有權占有。 ８、系爭合建契約所建之房屋，依本院法官97年7月7日至現場 履勘，確認已交105戶，除Ｂ37至Ｂ40等4戶結構體完成， 水電部分管線未完成，前後門未裝設，牆壁尚未上水泥粉 刷、天花板有鋼筋外露等情形外，其餘101戶房屋均已完 工，且大部分有人居住，足見被告確已於70餘年間交付房 屋。故依民法第498條：「民法第498條第493條至第495條 所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始 發見者，不得主張。」；第499條：「工作為建築物或其 他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條 所定之期限，延為五年。」；第504條：「工作遲延後， 定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果， 不負責任。」；第514條：「定作人之瑕疵修補請求權、 修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權 或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」 等規定，原告等於交屋後逾20餘年，始再主張被告未依合 建契約約定之義務履行，原告顯已無解除權，其95年間行 使解除契約並不合法。又房屋有甚多因素致無法順利取得 完工證明，且無法辦理保存登記，但並非全可歸責於被告 ，此依台灣高等法院台中分院84年度重上更（一）字第25 號民事判決書第44頁第5行起記載引福興鄉公所建設課課 長黃清波稱：「……另地主蘇錦村等人向鄉公所聲請，未 經地主同意，不可核發完工證明」等語，顯見房屋於申請 完工證明時，地主有聲請阻止，致建物無法取得使用執照 等，而無得全歸責於被告，至未於期限內交屋部分，依民 法第504條，原告等於受領時未為保留，被告亦無須負遲 延責任。
四、得心證之理由：
１、系爭合建契約由原告及土地共有人方面與陳登發、乙○○於
71年9月18日簽訂；系爭協議由原告及土地共有人方面與丁 ○○、乙○○於76年11月30日簽訂，而各有如上兩造所引述 之契約、協議約定條款內容，為兩造所不爭執，並有契約書 、協議書可稽，自可信為真正。又合建之房屋先於97年2月1 8日經本院法官會同地政事務所派員履勘結果，分別製有如 附圖一之土地複丈成果圖與勘驗筆錄在卷可參，可知其中60 0地號土地上均屬未完成之建物，390、418地號土地上已有 門牌號碼之建物為建造完成之建物，餘為未完成之建物，有 門牌號碼之部分建物均有含地主在內之人使用中等情。嗣本 院法官於97年7月7日又會同地政事務所派員履勘結果，分別 製有如附圖二之土地複丈成果圖與勘驗筆錄在卷可參，亦可 知其中如系爭契約應分配予地主之房屋大部分均已建成，亦 有含地主在內之人使用中等情。
２、系爭合建契約所建造之房屋，均未辦理所有權第一次登記， 陳登發之繼承人自亦無從辦理其中陳登發有所有權房屋之繼 承登記。又陳登發之繼承人間對原告請求拆除之建物、地上 物部分，已協議分割此部分之遺產為壬○○、戊○○所有， 有遺產分割書在卷可憑，渠二人事實上已有拆除此部分建物 、地上物之權能。此外，秉諸拆除房屋、地上物本質上即係 一種事實上之處分，從而，原告對陳登發部分之請求，自以 由壬○○、戊○○承受為已足，原告對陳登發其餘繼承人部 分，自無起訴請求之必要，此部分原告之請求係無理由。３、原告主張已依法解除系爭合建契約、協議部分，被告否認， 並抗辯如上。經查，依系爭合建契約書第十一條（三）係約 定，乙方（指地主）於分次取得分得之房屋戶數時，應按比 例將甲方（指乙○○、陳登發）所應分得之房屋之土地所有 權移轉給甲方。第一條係約定，乙方係提供共19筆土地，供 甲方作為建築房屋基地。第二條（一）係約定，甲方應負責 本件房屋興建、規劃、設計及施工等一切作業所需費用。第 三條（三）係約定，起造人名義登記，雙方同意於申領建造 時得以甲、乙雙方或其指定之第三人為建照名義人；此外， 系爭協議書前文亦經約明「……經由乙方全體合建地主同意 認定依照原乙○○訂立合建契約條件繼續施工……」等情， 且依本院法官履勘現場所見，部分依系爭合建契約應分配予 地主者，已經部分地主使用中等狀態，從而，系爭合建契約 、協議所建之房屋，當事人於起造之際，即已得確立區分部 分起造人應為地主方面；部分起造人應為陳登發、乙○○、 丁○○方面，從而，就此關係，認起造人為地主方面者，係 與陳登發等人具承攬關係；並因承攬之報酬係可取得由陳登 發等人方面為起造人所建房屋之基地所有權為互易關係，此
被告抗辯系爭合建契約、協議之性質屬承攬與互易之混合契 約者，容應適當而可加採取。且系爭合建契約、協議係以19 筆土地為標的，且據以換算分配之房屋，房屋數量達百間以 上，亦有逾百戶已建成，規模自係不小，則著眼於社會經濟 及公益，本院當認系爭合建契約、協議委有類推適用民法第 494條但書：「但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或 其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」之必要， 原告及其他土地共有人自不得以傷害最大之方式解除系爭合 建契約與協議，容應尋求傷害較小之請求減少價金等方式為 之。故原告此部分之主張自無理由。
綜上，原告既不得主張解除系爭合建契約與協議，則被告抗辯合建之建物、地上物並非無權占用合建之土地部分即有理由，從而，原告以無權占用為理由，請求被告等人應拆除建物、地上物係無理由，自應予以駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附驪，自無得准 許，而應併予駁回。
六、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不 影響判決之結果，自無逐一論述之必要，爰不贅述，於此敘 明。
結論：本件原告之訴無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
民事第三庭 法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
書記官 蔡亦鈞