臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第53號
原 告 庚○○
訴訟代理人 壬○○
被 告 辛○○
癸○○
共 同
訴訟代理人 李蒼棟律師
被 告 子○○
被 告 乙○○
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國99年3 月10日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告辛○○應將坐落宜蘭縣員山鄉○○○段三一四地號土地、同段三一四之一地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國八十四年年字第０二七八九五收件，登記日期為民國八十四年十二月十四日，權利範圍四分之一，存續期間不定期限之地上權登記予以塗銷。
被告癸○○應將坐落宜蘭縣員山鄉○○○段三一四地號土地、同段三一四之一地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國八十四年年字第０二七八九五收件，登記日期為民國八十四年十二月十四日，權利範圍四分之一，存續期間不定期限之地上權登記予以塗銷。
被告辛○○應將坐落宜蘭縣員山鄉○○○段三一四之一地號土地，如附圖所示編號A2之建物（磚木造平房，面積參點參平方公尺）拆除，並將上開建物占用之基地返還予原告。被告辛○○、子○○應將坐落宜蘭縣員山鄉○○○段三一四之一地號土地，如附圖所示編號C（磚木造平房，面積壹拾參點柒肆平方公尺）、編號D（磚木造平房，面積壹拾肆點壹壹平方公尺之建物拆除，並將上開建物占用之基地返還予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、癸○○各負擔百分之二十七、由子○○負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一、二項，於原告各以新台幣壹拾萬伍仟元為被告辛○○、癸○○分別供擔保後，各得假執行。但被告辛○○、癸○○如各以新台幣參拾壹萬伍仟貳佰伍拾元為原告供擔保後，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告子○○、乙○○，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一
造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第5款定有明文。本件原告原起訴僅以辛○ ○、癸○○為被告，嗣因查得系爭地上物之事實上處分權人 及建物現占有人除上揭被告外，尚有子○○、乙○○，而原 告關於拆屋還地部分於本件之請求對子○○必須合一確定， 另請求乙○○自系爭建物遷出部分，仍係本於所有權之作用 ，乃先後追加子○○、乙○○為被告，依前揭規定，其所為 訴之追加，於法尚無未合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣坐落宜蘭縣員山鄉○○○段314、314之1 地號 土地為伊及其他全體共有人所有。上開地號土地原屬大湖段 茄苳林小段145地號土地，重劃後改為茄苳林段314地號土地 、嗣因分割增加同段314之1地號。而系爭145 地號土地於38 年間為被告辛○○、癸○○之被繼承人柯金木檢具土地租賃 契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、保 證書、台灣省台北縣政府房捐收據、房屋登記保證書等文件 ，向地政事務所單獨聲請地上權設定登記取得地上權，並由 被告辛○○、癸○○於84年12月14日辦理繼承登記在案。然 依民法第819條第2項規定，共有物之處分、變更及設定負擔 ，應得共有人全體之同意，且依地政事務所之地上權設定申 請資料顯示，該租賃契約書未取得當時之土地共有人沈金坤 用印蓋章，僅另1 土地共有人沈阿松簽章，且係權利人單獨 申請登記，所附證明文件亦不符合35年10月2 日施行之土地 登記規則第17條、第32條第1 項所定應提出之文件，另依上 開房屋登記保證書上之保證原因欄記載「基地所有權人沈阿 松外1 名不肯承認地上權設定」、於保證事項欄亦載明「保 證上開建物確係柯金木所有」，並未記載所有權人皆同意地 上權的設定等情，由此可知該項地上權登記並未獲得共有人 沈金坤之同意，故前開地上權登記應有無效之原因，柯金木 取得系爭地上權無合法權源，則被告辛○○、癸○○繼承該 地上權，亦屬無合法權源，即應塗銷該地上權登記。再者， 坐落前開314、314之1 地號土地上如附圖編號A1、A2所示之 建物乃為被告辛○○所有、編號B 所示之建物為被告癸○○ 所有，部分出租予被告乙○○作為住家之用、編號C及編號D 所示建物為被告辛○○、子○○所共有。然兩造間並無租賃 或其他法律關係存在，故被告等人乃屬無權占用，均負有拆 屋還地及遷出之義務。為此，爰依民法第767條及第821條之
法律規定，訴請被告塗銷系爭地上權登記及拆屋還地等語。 並聲明：(一)被告辛○○應將前開314、314之1 地號土地上 所設定地上權登記（收件日期為84年字第027895號，登記日 期84年12月14日，登記原因分割繼承，權利範圍4分之1）辦 理塗銷；(二)被告癸○○應將前開314、314之1 地號土地上 所設定地上權登記（收件日期為84年字第027895號，登記日 期84年12月14日，登記原因分割繼承，權利範圍4分之1）辦 理塗銷；(三)被告辛○○應將坐落前開314地號土地上，如 附圖所示編號A1 建物（磚木造平房，面積80.64㎡）拆除， 並將上開占用土地返還原告及其他全體共有人；及將坐落前 開314地號土地上，如附圖所示編號A2 建物（磚木造平房， 面積3.3 ㎡）拆除，並將上開占用土地返還原告；(四)被告 癸○○應將坐落前開314地號土地上，如附圖所示編號B建物 （1層RC加強磚造平房，面積70.35㎡）拆除，並將上開占用 土地返還原告及其他全體共有人；(五)被告癸○○、子○○ 應將坐落前開314之1地號土地上，如附圖所示編號C 建物（ 磚木造平房，面積13.74㎡）、編號D建物（磚木造平房，面 積14.11 ㎡）拆除，並將上開占用土地返還原告；(六)被告 乙○○應自被告癸○○所有如附圖所示編號B建物遷出；(七 )願供擔保，請准對前開第(一)、(二) 項聲明為假執行之宣 告。
二、被告方面：
(一)被告子○○、乙○○等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出 準備書狀作何聲明或陳述。
(二)被告辛○○、癸○○部分：依民國（下同）35年10月2 日訂 定且於38年間仍施行有效之土地登記規則第17條及第32條第 1 項規定，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請 登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請 登記，且證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應 取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。本件坐落宜蘭縣員山 鄉○○○段314地號（重劃前為大湖段茄苳林小段145地號， 含其後分割增加之314之1地號）土地原係沈阿松、沈金坤兄 弟所共有，持分各2分之1。茲因被告辛○○、癸○○之祖父 柯金木於民國前12年與系爭土地原共有人沈阿松及沈金坤間 即有基地租賃關係，就土地全部訂有租約，並約定租金每年 以稻谷150 台斤折現後由沈阿松代為受領，嗣因38年間沈金 坤反對柯金木申請地上權登記，拒不與沈阿松一起簽立書面 租約，並會同柯金木申請地上權登記，因此柯金木依上開規 定檢具四鄰保證書等單獨聲請地上權登記，並未違反當時有 效之法令規定。又柯金木於43年12月9 日死亡後，其租賃關
係由其子柯平埔（被告辛○○、癸○○之父）及柯坤在（原 告庚○○之配偶壬○○之父）繼承，並由柯平埔與柯坤在約 定以公廳中線為界分別占有使用而延續至今。柯平埔及柯坤 在就其應支付之租金原由柯平埔向柯坤在收齊後一起交由沈 阿松代收，再由沈阿松轉交半數給沈金坤或其子己○○、戊 ○○，嗣68年間因柯平埔自認已給付租金，卻遭沈阿松否認 ，致生爭議，故柯平埔自69年起，將租金改以郵寄存證信函 檢附匯票之方式交由沈阿松代為受領，迨沈阿松於79年3 月 9 日死亡後，柯平埔繼續將租金以郵寄存證信函檢附匯票之 方式交由沈阿松之子沈新發代為受領，其間沈金坤之子即原 告庚○○之前手己○○亦曾於80年7 月26日代為受領。至84 年2月5日柯平埔死亡後，柯金在表示要自行支付租金，故就 原屬柯金在應支付之租金改由其自行支付，而原屬柯平埔應 支付之租金，則由被告辛○○繼續以上開方式交由沈阿松之 子沈新發、沈新昌或其孫丁○○代為受領。有關沈阿松、沈 金坤及其繼承人收受租金之事實，有被證二附表及郵證信函 、匯票等可證。另就沈金坤曾向被告辛○○、癸○○之被繼 承人收取租金一事，業經曾受沈金坤自幼扶養之證人黃江阿 市於98年7 月30日鈞院審理時證述屬實。又證人己○○雖否 認被證二編號20之收據上之簽名係其所為，惟以比對該簽名 與證人己○○於員山郵局立帳資料原本上簽名之筆跡相彷， 足見該收據上之簽名確係其所為，益徵證人己○○曾於80年 7月26日代收租金。另證人戊○○於鈞院98年8月23日審理時 曾稱：「（法官問：是否知道你父親在員山有一塊地出租給 被告？）有，我五叔丙○○曾經跟我說過他們兄弟有出租給 原告蓋房子，但沒有說出租給被告，被告那邊我就不知道」 等語，衡諸丙○○之兄弟係指沈阿松及沈金坤，而系爭土地 原係由柯金木（即原告庚○○之配偶壬○○之祖父、亦即被 告辛○○、癸○○之祖父）承租，柯金木死亡後，其租賃關 係由原告庚○○之公公柯坤在及被告辛○○、癸○○之父親 柯平埔繼承，故沈阿松及沈金坤既將系爭土地出租給原告方 面，當然承租人包括被告方面。從而，本件被告辛○○、癸 ○○之被繼承人柯平埔及柯坤在因繼承柯金木之權利，而與 沈阿松、沈金坤及其繼承人間存在租賃關係，且柯平埔、柯 坤在間有分管約定。故被告辛○○、癸○○自得繼受柯平埔 之權利。而原告庚○○係自沈阿松、沈金坤之繼承人受讓持 分。加以被告辛○○、癸○○及其被繼承人柯平埔曾持續支 付租金數十年，故就系爭土地有承租權，依民法第425條第1 項之規定，原告庚○○自應受該租約之拘束，而不得要求被 告辛○○、癸○○拆屋還地。另針對原告庚○○於98年3月
27 日庭呈之60年3月9日基地租賃合約書，否認其係真正。 況沈金坤之子己○○確曾基於出租人之地位代收租金，已如 前述，故原告庚○○指沈金坤之繼承人沒有收過租金云云， 顯不實在等語，資為答辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執 行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)坐落宜蘭縣員山鄉○○○段314 地號土地（重劃前為：大湖 段茄苳林小段145 地號）為原告庚○○及其他全體共有人所 有；另同段314之1地號土地（分割自前開314 地號）則為原 告單獨所有。
(二)前開重劃前145 地號土地原屬訴外人沈阿松、沈金坤所共有 ，因被告辛○○、癸○○之被繼承人柯金木曾於38年間檢附 土地租賃契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填 報表、台灣省台北縣政府房捐收據、房屋登記保證書等文件 ，而向地政事務所聲請地上權設定登記在案，嗣被繼承人柯 金木逝亡後，由柯平埔、柯坤在繼承該權利各2分之1，迨84 年間柯平埔逝世後，其權利則由被告辛○○、癸○○繼承並 辦畢繼承登記（收件日期為84年字第027895號，登記日期84 年12月14日，登記原因分割繼承，權利範圍各4分之1）。(三)如附圖所示編號A1之建物（磚木造平房，面積80.64㎡）、 編號A2之建物（磚木造平房，面積3.3㎡）為被告辛○○單 獨所有；如附圖所示編號B 之建物（一層RC加強磚造平房， 面積70.35 ㎡）為被告癸○○單獨所有，部分出租予被告乙 ○○占有使用；如附圖所示編號C（磚木造平房，面積13.74 ㎡）、編號D建物（磚木造平房，面積14.11㎡）為被告辛○ ○、子○○所共有，渠等之前手即柯平埔與柯坤前約定以公 廳中線為界，分別占有使用而延續至今（即編號C 部分為被 告辛○○占用、編號D部分為子○○占用）。
四、得心證之理由：
本件兩造爭執之處乃在於：(一)原告與被告辛○○、癸○○ 、子○○間，就系爭建物基地有無租地建屋的法律關係存在 ？(二)原告依所有權的法律關係請求被告辛○○、癸○○應 分別將系爭土地上所為的地上權登記予以塗銷，是否有理由 ？亦即：被告辛○○、癸○○之祖父柯金木於38年間依當時 的土地登記規則單獨申請為系爭地上權的登記，是否合法有 效？(三)原告依所有權的法律關係，請求被告辛○○應將如 附圖所示編號A1、A2部分、被告癸○○應將如附圖所示編號 B 部分、被告辛○○、子○○應將如附圖所示C、D部分之地 上物予以拆除，將占用的土地返還予土地所有人，以及被告
乙○○應自被告癸○○所有如附圖所示B 部分之建物遷出， 是否有理由？茲分別審酌如下：
(一)原告與被告辛○○、癸○○、子○○間，就系爭建物基地有 無租地建屋的法律關係存在？
１、查坐落宜蘭縣員山鄉○○○段314地號，面積214.4㎡之土地 為原告及其餘共有人所有、同段314之1 地號，面積214.4㎡ 之土地為原告單獨所有。前開314 地號重劃前原為宜蘭縣員 山鄉○○段茄苳林小段145地號土地，另314之1 地號土地則 自重劃後之314地號所分割新增。又重劃前之145地號土地， 於38年間其所有權乃係由訴外人沈阿松、沈金坤所共有，各 持有2分之1之應有部分。其中：⑴沈阿松持有之應有部分2 分之1 部分，於79年間死亡後由訴外人即其子沈新發、沈新 昌、沈東榮、沈錦生、沈楷英等5 人繼承，每人各持有10分 之1 之應有部分。其後，沈新發於91年間死亡，由訴外人即 其子丁○○、沈清泉2人繼承，各持有20分之1之應有部分； 沈東榮於91年間死亡，由其妻彭秀菊、其女沈文琪2 人繼承 ，各持有20分之1 之應有部分，渠等復於97年間將之全部贈 與給訴外人壬○○（即原告訴外代理人）；另沈錦生於95年 間將其應有部分贈與給訴外人沈楷英；⑵沈金坤持有之應有 部分2分之1部分，於54年間死亡後，由其子己○○、戊○○ 2 人繼承，各持有4分之1之應有部分，渠等復於96年間將之 全部贈與給原告。故至97年間上開地號（已經重劃為314 地 號）土地，乃由原告及訴外人沈清泉、丁○○、沈新昌、沈 楷英、壬○○等人所共有，嗣經調處後而自前揭314 地號土 地分割新增314之1地號土地，並歸原告單獨取得（故此部分 原告之所有權，乃輾轉繼受自訴外人沈金坤）；另314 地號 土地則由沈清泉、丁○○、沈新昌、沈楷英、壬○○等5 人 取得，並繼續維持共有（沈清泉、丁○○各持有應有部分10 分之1 ，沈新昌、壬○○各持有應有部分5分之1，沈楷英持 有應有部分5分之2），其後壬○○復將其應有部分贈與給原 告（故此部分原告之所有權應有部分，乃輾轉繼受自訴外人 沈阿松）之事實，有前開地號之土地登記簿謄本及其異動索 引附卷可稽（詳卷宗⑴第61頁至第80頁），堪信屬實。２、又如附圖所示編號A1之建物（磚木造平房，面積80.64 ㎡） 、編號A2之建物（磚木造平房，面積3.3 ㎡）為被告辛○○ 單獨所有；如附圖所示編號B之建物（1 層RC加強磚造平房， 面積70. 35㎡）為被告癸○○單獨所有，部分出租予被告乙 ○○占有使用；如附圖所示編號C（磚木造平房，面積13.74 ㎡）、編號D建物（磚木造平房，面積14.11㎡）為被告辛○ ○、子○○所共有，渠等之前手即柯平埔與柯坤前約定以公
廳中線為界，分別占有使用而延續至今（即編號C 部分為被 告辛○○占用、編號D 部分為子○○占用）之事實，乃經本 院至現場勘驗及囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所為測量，製有勘 驗筆錄（含現場照片）、複丈成果圖，並有原告所提出之房 屋稅籍證明書在卷可按（詳卷宗⑴第212至219、254、303頁 ），且為原告與被告辛○○、癸○○所不爭執，另被告子○ ○則經合法通知均未到庭或提出書狀為爭執，依法視同自認 ，應堪信為真實。而被告辛○○、癸○○主張渠等乃係基於 租地建屋之法律關係占有系爭土地，乃為原告所否認，則其 自應依法就前開有利於己之事實，負舉證之責。經查：(１)關於系爭314 地號土地（即原告輾轉繼受自訴外人沈阿松部 分）：
①按分別共有之共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使 用收益之權，民法第818 條定有明文。所謂應有部分，係指 分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分， 因此分別共有之各共有人，得按其應有部分比例，對於共有 物之全部行使權利。又共有物，除契約另有訂定外，由共有 人共同管理之。98年1月23日日修正、同年7月23日生效前之 民法第820條第1項另有明文。而共有物之出租，乃共有物之 利用行為，為共有物之管理行為（最高法院79年度第2 次民 事庭會議決議㈡意旨參照），故除契約另有訂定外，應由共 有人共同為之，故應得共有人全體同意，對全體共有人始生 效力。惟若共有人中1 人或數人不同意，亦僅發生「該出租 行為對不同意之共有人」不生效力而已，但租賃乃特定當事 人間所締結之契約，出租人不以所有人為限，故共有人超出 其應有部分，將整筆土地出租，該租約於為出租之共有人與 承租人間仍然有效。最高法院分別著有86年度台上字第336 號、83年度台上字第1139號裁判意旨可參。次按，『基於維 謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安定性。在民 法債編修正、於89年5月5日施行前，所成立未經公證、期限 逾5年，或未定期限之不動產租賃契約，應無修正民法第425 條第2 項規定之適用。倘上訴人之先祖確於日據大正14年間 ，即與斯時系爭土地共有人全體訂定（未定期限）租約，且 未限定以建屋為其目的。則於該租約合法終止前，縱被上訴 人輾轉於民法第425條修正施行後之95年7月17日，受讓該土 地之所有權。依上開說明，仍非無修正前民法第425 條（其 租賃契約對於受讓人（被上訴人）仍繼續存在，即「買賣不 破租賃」）規定之適用。』同院另著有98年度台上字第764 號裁判可資參照。
②查被告辛○○、癸○○之祖父柯金木於民國前12年在系爭重
劃前之145地號土地興建房屋，嗣於38年間為依照民法第832 條規定以在前開土地上有建築地上物為由，欲辦理地上權設 定登記，因此於38年11月8日與當時之土地所有權人之1即共 有人沈阿松，簽定書面之不定期限租賃契約，約定由沈阿松 將前開建物基地自38年11月起不定期限將之出租給柯金木， 且因另1 土地共有人「不肯承認地上權設定登記」，乃由柯 金木依當時之土地登記規則第17條及第32條第1 項規定，檢 具上開租賃契約及四鄰保證書等文件單獨聲請地上權設定登 記之事實，乃有宜蘭縣宜蘭地政事務所98年2 月27日宜地一 21字第0980001936號函檢送之地上權設定登記等相關資料在 卷可按（詳卷⑴第11至113頁）。嗣前開建物於51年7月15日 拆除（詳卷⑴第58至60頁），並由柯金木之子柯平埔、柯坤 在另起造建物（含系爭編號A1、A2、B、C、D 部分），並約 定以公廳中線（即編號C、D之中線）分別占有使用，迨84年 間柯平埔逝世後，其權利則由被告辛○○、癸○○繼承，並 延續至今之事實，乃為兩造所不爭。而被告辛○○、癸○○ 復主張關於租金之支付，柯平埔及柯坤在就其應支付之租金 原由柯平埔向柯坤在收齊後一起交由沈阿松收收，嗣68年間 因柯平埔自認已給付租金，卻遭沈阿松否認，致生爭議，故 柯平埔自69年起，將租金改以郵寄存證信函檢附匯票之方式 交由沈阿松代為受領，迨沈阿松於79年3月9日死亡後，柯平 埔繼續將租金以郵寄存證信函檢附匯票之方式交由沈阿松之 子沈新發代為受領。至84年2月5日柯平埔死亡後，柯金在表 示要自行支付租金，故就原屬柯金在應支付之租金改由其自 行支付，而原屬柯平埔應支付之租金，則由被告辛○○繼續 以上開方式交由沈阿松之子沈新發、沈新昌或其孫丁○○代 為受領等情，亦據渠等被證二收受租金一覽表、存證信函及 回執附表、匯票等為證（詳卷⑴第154至190頁）。另證人甲 ○即沈阿松之子沈新發之配偶、現314 地號共有人丁○○之 母亦到庭結證：「（被告）他們曾經拿錢給我兒子，系爭土 地本來是我公公的名字，他去世後就直接過給我兒子，他們 每年都有拿租金給我兒子，每年600 多元」、「（問：被告 有無拿租金給己○○、戊○○那房？）據我所知沒有，我不 知道他們也有份，有收到租金的應該只有我們這房，但是是 何時和他們有租賃關係我不知道」、「只知道我兒子繼承之 後就有收取租金，已經收了7、8年，詳細開始的時候間不記 得，現在都還有再收，今年有拿到900 元」、「我公公過世 後整理東西時發現（詳卷⑵第29至32頁）。而原告對於系爭 314地號土地原共有人之1沈阿松與被告辛○○、癸○○之前 手間確有租約關係存在乙節亦不爭執（詳卷⑴第115、116頁
），是綜合上情，堪信此部分事實乃為真正。執此，原告就 系爭314 地號土地所持有之應有部分，乃繼受自沈阿松而來 ，因沈阿松與被告辛○○、癸○○之前手間乃存有不定期之 基地建屋法律關係，依前開說明，該租賃關係並不因當初究 竟有無取得另1 共有人沈金坤之同意，而對於沈阿松發生影 響，嗣該法律關係由被告辛○○、癸○○繼受之，另原告則 輾轉受讓沈阿松所持有之部分應有部分，依民法第425條第1 項：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有 權讓與第3 人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，前 開基地租賃法律關係，對於受讓所有權應有部分之原告仍應 繼續存在，且該租賃關係乃成立於民法債編修正、於89年5 月5日施行之前，並無修正民法第425條第2 項規定之適用， 則被告辛○○、癸○○主張就坐落系爭314 地號土地上，如 附圖編號A1、B 所示建物，與原告間乃有不定期之基地租賃 法律關係，應屬有據。
(２)關於系爭314之1地號土地（即原告輾轉繼受自訴外人沈金坤 部分）：
查被告辛○○、癸○○主張其祖父於民國前12年與系爭土地 原共有人沈阿松及沈金坤間即有基地租賃關係，就土地全部 訂有租約，並約定租金每年以稻谷150 台斤折現後由沈阿松 代為受領，再由沈阿松轉交半數給沈金坤或其子己○○、戊 ○○，嗣68年間因柯平埔自認已給付租金，卻遭沈阿松否認 ，致生爭議，故柯平埔自69年起，將租金改以郵寄存證信函 檢附匯票之方式交由沈阿松代為受領，迨沈阿松於79年3月9 日死亡後，柯平埔繼續將租金以郵寄存證信函檢附匯票之方 式交由沈阿松之子沈新發代為受領，其間沈金坤之子即原告 庚○○之前手己○○亦曾於80年7 月26日代為受領，故前開 基地租賃關係應已得訴外人沈金坤之同意，原告輾轉繼受自 其應有部分，亦應受其拘束云云，然前開事實乃為原告所否 認，則被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。而被告抗 辯上情，無非係以其執有沈金坤之子己○○簽名之收據、另 沈金坤曾向被告辛○○、癸○○之被繼承人收取租金，亦據 曾受沈金坤自幼扶養之證人黃江阿市到庭證述，為其佐據。 然查：⑴被告辛○○、癸○○之祖父柯金木於38年間就系爭 建物欲辦理地上權設定登記，因此於38年11月8 日與當時之 土地所有權人之1 即共有人沈阿松，簽定書面之不定期限租 賃契約，約定由沈阿松將前開建物基地自38年11月起不定期 限將之出租給柯金木，且因另一土地共有人「不肯承認地上 權設定登記」，乃由柯金木依當時之土地登記規則第17條及 第32條第1 項規定，檢具上開租賃契約及四鄰保證書等文件
單獨聲請地上權設定登記之事實，乃詳如前述。是系爭租賃 契約倘已獲得另1 共有人沈金坤之同意，何僅有沈阿松與之 簽定書面租約，其並明示拒絕辦理該地上權設定登記。且觀 諸38年間柯金木聲請地上權登記時所檢附之土地租賃契約書 、他項權利登記聲請書，其上就相關租金之約定乃記載為「 免租」等內容，亦顯與被告抗辯其被繼承人柯金木與原系爭 土地所有人沈阿松、沈金坤間確有於民國前12年間有基地租 賃關係，就土地全部訂有租約，並約定租金每年以稻谷150 台斤折現後由沈阿松代為受領等情不符，而被告亦未提出與 之相符且具體有關之租賃契約以證其說，已難為採。就此被 告雖進而舉卷附證二及存證信函等書證資料，以佐系爭租約 所約定之租金均交由沈阿松收取再轉交半數給沈金坤或其子 己○○、戊○○收受，以證明系爭租地建屋契約之出租人除 沈阿松外尚有沈金坤之情屬實，然本院審視前開收受租金一 欄表所載內容，僅編號20即80年7 月26日係由己○○收受， 並有收據乙紙為憑（詳卷宗⑴第176 頁），餘皆由沈阿松或 其繼承人收受，甚且，前開寄發租金匯票之存證信函亦全數 寄交由沈阿松收受等情，且前開收租期間係自69年12月23日 至97年7 月22日止，依當時沈阿松及沈金坤之住居情形，其 2人均設籍於同1門牌號碼之處所，如沈金坤亦有同意並為系 爭租約之簽訂屬實，衡情該租金之收受當不致無面交之機會 而需特別均委由沈阿松代收轉交，此項轉交之約定顯較諸一 般租賃契約交易習慣所不常見，況稽之被告之被繼承人柯平 埔於68年間因自認已給付租金，卻遭沈阿松否認，致生爭議 ，故柯平埔自69年起，即將租金改以郵寄存證信函檢附匯票 之方式交由沈阿松代為受領，此項用意應係為保障權益之用 ，被告等亦均留存相關之給付租金證明，按理如確有與沈金 坤間有租地建屋之約定，自當簽訂具體租約及留存相關給付 租金之證明，並於寄發存證信函郵寄租金匯票時一併送達予 沈金坤或其繼承人為是，亦較符合前述其個人為交易安全所 為之防範舉措。而證人甲○即沈阿松之子沈新發之配偶、現 314 地號共有人丁○○之母亦結證：「（問：被告有無拿租 金給己○○、戊○○那房？）據我所知沒有，我不知道他們 也有份，有收到租金的應該只有我們這房」綦詳，故被告辯 稱該基地租賃關係應已得訴外人沈金坤之同意，洵非無疑。 ⑵又沈金坤之子即證人己○○到庭結證：「我父親原是共有 人之1，他已經去世了，因為繼承我也是共有人之1」、「我 不知道（辛○○、何樹旺為何會有房子蓋在系爭土地上）， 我出生的時候房子就已經蓋好了」、「（被告）有租沒有租 我不知道，但我沒有收過租金」、「我自己有房子住就好了
，他們有沒有付租金我真的不知道」、「戊○○是我弟弟， 他也是原來的共有人之1，據我所知他也沒有收過系爭土地 的租金」等語（詳卷⑵第3、4頁）；沈金坤之另1 子即證人 戊○○亦到庭結證：「沈阿松是我大伯，我父親和他們是兄 弟」、「不認識（被告松揮、癸○○），我從小就到台北很 少回來，己○○是我哥哥他都有住在員山」、「（我）沒有 （收過被告的租金）」、「也沒有委託我哥哥己○○收過租 金」、「我不知道（我哥哥有無向他們收過租金）」、「（ 卷⑵第21頁收據是否我哥哥簽名）無法辨識，而且我哥哥現 在中風，字沒有那麼漂亮，我父親有沒有出租給被告我也不 知道，他在我9 歲的時候就去世了」、「（卷內陳述狀）名 字我簽的沒錯，內容不是我寫的，但是是實在」、「（問： 據你所知你家人有無收過租金？）不知道，只知道我五叔當 初說要把這塊地要賣，曾經收過租金，但是收什麼人的租金 我也不知道，因為那是共有地，我說收過原告租金是聽原告 講的」、（問：何時聽原告講有付過租金？）是很久以前講 的，還沒有向我們買地的時候講的，因為當初我們本來要他 們搬走，他們說有付租金」、「（問：據你所知土地上面有 房子是否因為有租賃關係？）不知道，但是大家都是鄰居所 以不可能趕他們走，那是上1代的事情我們這1代並沒有過問 」、「（租金付給誰）不知道，是聽我5 叔講的，我沒有收 過」等語在卷（詳卷⑵第32至35頁），亦無法佐證該基地租 賃關係已得訴外人沈金坤之同意，及其或其繼承人有收取租 金之情事。⑶至證人黃江阿市即與證人己○○為同母異父之 兄妹雖到庭證稱：「據我所知（被告癸○○、辛○○方面） 有向地主承租，何時承租不知道，但是應該很久了」、「因 為我父親有向他們收租，我父親就是沈金坤」、「（我身分 證上的父親為江溪林）我母親是生了我之後才嫁給沈金坤， 當時我母親有帶我一起出嫁，沈金坤有撫養我，我都叫他父 親，還在嬰兒的時候就已經被沈金坤撫養」、「（問：你有 看過沈金坤向他們收租？）有看過收現金，數額不知道」、 「好像有聽沈金坤說過收的是租金」、「我沒有看過（我兄 弟向被告收租），但是好像有聽附近的人說過，我弟弟己○ ○有向他們收過租金，但是我沒有實際目睹」、「（至於戊 ○○有無收過租金）這我就不知道」、「（我）沒有看過實 際收租的情形，只是聽我父親沈金坤講過」、「當時我10幾 歲的時候我父親就有跟我講過，我18歲結婚，嫁給附近的人 ，那時候我父親有跟我講過出租的事情，那時候是在什麼情 況下跟我講我已經忘記了，印象中是在我伯父『坤湖』（即 沈阿松）家中講的，有無提到租金數額時間太久沒有印象」
等語（詳⑵第5至8頁）。是其證稱有看過沈金坤收取租金（ 現金），嗣又稱僅係聽聞沈金坤講述過而親眼目睹，前後陳 述已有所不一，則其前述內容，是否因當時年齡及距今歷時 久遠而致記憶有誤或理解不全而與事實完全相符，並非毫無 疑問，否則倘沈金坤確有同意將系爭土地出租被告辛○○、 癸○○前手之情事，何以38年間沈阿松同意用印辦理地上權 設定登記及簽訂書面契約，沈金坤卻拒絕之？故單憑黃江阿 市證述於其10幾歲時期曾聽聞沈金坤論及收租乙情，即謂沈 金坤應確有同意出租系爭土地及收租之事實，顯屬遽斷，而 難逕予採信。另被告辛○○、癸○○雖再提出收據乙紙（詳 卷⑴第176頁）主張80年7月26日己○○曾收取系爭土地之租 金云云，然該以鉛筆書寫之簽名「己○○」之真正，乃為證 人己○○本人所否認，經調取己○○於郵局開戶資料連同上 開收據送請內政部警政署刑事警察局鑑定該筆跡是否同1人 所為，亦因比對字跡不足而無法鑑定，此有該局99年1月18 日刑鑑字第09801 78999號函在卷可按（詳卷⑵第113頁）， 故上開簽名是否確為「己○○」所為乃有所疑。況退步言， 縱然鑑定單位因採嚴格採樣標準而函稱無法鑑定，然本院以 肉眼比對前兩者之字跡，可認兩者之簽名確屬甚為近似，故 被告辛○○、癸○○主張乃為己○○所親簽乙節非無可採， 惟觀其內容亦係簽署「代收人己○○」，而刻意表明『代收 』之事實，則其係於何情況予以代收乃有多種解釋之可能， 且其倘亦認同本身亦為出租人之1 ，何以又需表明上情？此 節亦非無疑。故僅以證人黃江阿市前開證述內容及本紙簽署 代收人之收據，顯尚無從執為有利於被告之認定，則其主張 與原告之前手沈金坤間有基地租賃關係存在，難謂已盡舉證 之責而無足採。因此原告否認與被告間就坐落系爭314之1地 號土地上如附圖編號A2、C、D所示建物，乃有不定期之基地 租賃法律關係，應屬有據。
(二)原告依所有權的法律關係請求被告辛○○、癸○○應分別將 系爭土地上所為的地上權登記予以塗銷，是否有理由？亦即 ：被告辛○○、癸○○之祖父柯金木於38年間依當時的土地 登記規則單獨申請為系爭地上權的登記，是否合法有效？１、按設定地上權乃屬物權行為之1種，依民法地760條規定，不 動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為 係為要式行為，必須以書面為之。次按，35年10月2 日公布 施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義 務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共 同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單 獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」；同規
則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提 出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書 應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情 。」故權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權 人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即建物基地使用人 確已與基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因 不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填 具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登 記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保 證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所 有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上， 自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有 權人之權利。
２、再按，法律行為，不依法定方式者無效；但法律另有規定者 ，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效， 係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生 法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為 無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力， 其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生 其效力。經查，坐落宜蘭縣員山鄉○○○段314地 號，面積