臺灣基隆地方法院民事判決 97年度訴字第534號
原 告 乙○○○
戊○○
丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 李奇穎律師
莫詒文律師
被 告 基隆市政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
黃敬唐律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國99年3月10日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落基隆市○○區○○段674－1（面積407平方公尺）、674 －3（面積57.52平方公尺）、676－1（面積11.26平方公尺 ）、686（面積132.03平方公尺）、689－1（面積400.65平 方公尺）地號、面積共計1,008.46平方公尺土地（下稱系爭 土地），為已死亡之陳延富所有，陳延富於民國96年5月17 日死亡，原告等人為其繼承人，依法繼承而為系爭土地之所 有權人。被告於系爭土地上施作地下之寬頻管線通道，並於 地上舖設柏油路面、人行道、路燈，經原告於97年9月22日 委託律師函告被告將上開工作物除去，將系爭土地返還原告 ，經被告於97年10 月17日以基府工土壹字第0970087949號 函覆「且所述舖設柏油路面、人行道、路燈等物，皆已施作 多年，非本府目前施作」等語；另訴外人陳延富所有同上段 680、689、773、775地號土地亦因被告占有，作為基隆市○ ○○街道路使用，陳延富曾對被告訴請返還不當得利，並經 本院88年訴字第26號及台灣高等法院89年上字第1281號民事 判決被告應給付原告該無權占有部分之不當得利。二、系爭土地全部合計面積1008.46平方公尺，均遭被告占用， 96年度系爭土地之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同 ）4,480元，按年息百分之10計算使用土地之不當得利，每 年應為451,790元（計算式：1,008.46×4,480×10﹪＝
451,790），自97年11月17日回溯5年，不當得利金額乃為 2,258,950元，原告4人每人得向被告請求已確定之不 當得利金額為564,738元。另因被告仍繼續使用系爭土地， 因此被告每月所獲不當得利應為37,649元（計算式： 451,790 ÷12＝37,649），原告4人每人每月得向被告請求 為9,412元（37,649÷4＝9,412）迄至被告返還系爭土地之 日止。
三、對被告抗辯之陳述：
(一)被告主張系爭土地為既成道路而成立公用地役關係云云，惟 查：
1.按當事人主張對其有利之事實，應負舉證責任，此為民事訴 訟法第277條明文規定，是以，本件原告起訴主張被告無權 占有，依上開不爭執事項，可知被告確實於原告所有之系爭 土地上，施作相關工程，且業經鈞院至現場勘驗測量，已足 證明被告確有以人行道、柏油路、路燈及寬頻管線通道無權 佔有系爭土地之事實。然反觀被告主張系爭土地係屬具有公 用地役關係之既成道路，卻未依相關構成要件一一舉證說明 ，自屬無據。
2.按司法院大法官釋字第400號解釋理由書載「既成道路成立 公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事；其三，須歷經之年代久遠而未曾中斷，所 謂年代久遠雖不必限定期期間，仍應以時日長久，一般人無 復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、 八七水災等）為必要。」，可知系爭土地是否屬公用地役關 係之既成道路，必須嚴格符合上開要件，要非僅以系爭土地 是否已闢為道路，或供不特定人通行，即認屬具有公用地役 關係之既成道路，否則即有違憲法保障人民財產權之意旨， 最高法院93年台上字第2358號、96年第1704號等判決意旨均 闡述即明。
3.查被告迄今就其所主張「系爭土地係屬具公用地役關係之既 成道路」，始終未依上開司法院大法官釋字400號所闡釋之 要件（1）不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時；（2）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之 情事；（3）須歷經之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠 雖不必限定期期間，仍應以時日長久，一般人無復記憶其確 實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等 ）為必要，逐一說明舉證，被告之主張實屬無據。僅就最高 法院近來之實務見解，及依最高法院判決意旨，系爭土地非 屬具有公用地役關係之既成道路等情，詳敘如下：
(1)最高法院96年台上字第1704號判決：「惟按編為計畫道路之 土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道 路成立公用地役關係之要件須為：...。所謂年代久遠雖不 必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之 起始，僅能知其梗概。...扣除該部分土地，於交通固有影 響，但似非完全不能通行。...之所以影響巷道通行，係因 部分住戶違規占用該土地所致，似與系爭土地無涉。則系爭 土地是否符合上開『供不特定之公眾通行所必要』之公用地 役關係成立要件，已非無疑。次查新竹市○○路一九六巷係 供『武陵經典社區』住戶出入通行之用，為原判決所是認。 參諸前述情形，該土地供公眾通行使用，其開始使用之時間 似在『武陵經典社區』興建之後，果爾，亦非年代久遠一般 人無復記憶其確實之起始，尤與公用地役關係成立之要件有 間。」，可知倘扣除系爭土地，雖對交通有所影響，但非完 全不能通行者，非屬既成道路；不論開始使用時間多久，僅 要非一般人無復記憶其確實之起始者，亦非既成道路。 (2)依系爭土地之之位置圖，可知周圍除系爭土地外，尚有自強 路、麥金路、樂利二街及樂利三街其他土地等道路可為通行 ，是縱然扣除系爭土地，對於周遭居民之使用僅係「不便」 而已，並非「絕對不能」，已不符「供不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件；另依本院88年 訴字第26號卷證資料所示，被告87年12月30日之簽呈「二、 查樂利三街往國家新城道路，係當初興建國家新城社區住宅 之建商，為利出入先行闢建」，及任職於被告之證人陳俊強 於台灣高等法院89年上字第1281號案件中，證稱「國家新城 已經蓋三十幾年，當初他們蓋房子時，路是他們鋪設的。」 ，可知被告自承樂利三街係於國家新城興建時，始由建商為 利買受人出入方便所闢建的，則如上開最高法院判決意旨， 樂利三街開始使用之時間應在「國家新城興建完後」，則非 年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，尤與公用地役關係 成立之要件有間。
(3)按最高法院89年台上字第409號判決：「上訴人既未予以闢 設道路，足認尚非供不特定之公眾使通行所必要，縱有於斯 時起已由公眾通行之事實，亦僅能通行之便利或省時，且其 並非經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起使，僅能 知其梗概，其與既成道路之要件不合，自無成立公用地役權 可言。上訴人雖另辯稱，地方政府在公用地役權之道路上鋪 設瀝青路面，所有權人有容忍之義務，且受益者為社會大眾 ，伊未受有不當得利，亦無侵權行為云云，…仍於未經徵收 之被上訴人所有系爭土地上鋪設柏油，闢為汽車行人公眾通
行之道路，以供公眾通行，致被上訴人受有相當於系爭土地 租金額之損害，至為明顯。…果如上訴人所言，其可不需以 徵收補償方式，永久佔用他人土地使用，且不支付任何費用 ，豈為天下事理之平。又闢建道路係政府職責所在，故土地 法第二百零八條明定：國家因交通事業之需要，得依本法之 規定徵收私有土地。如依上訴人所言，可假公用地役權之名 鋪設道路，且所有權人有容忍之義務（一容忍就永無休止） ，土地法又何必有此徵收規定，是政府使用私有土地，即應 支付費用，乃天經地義，無待贅言。至於人民因政府之施政 而受益，亦係政府施政之反射結果，何能謂受益者為社會大 眾，上訴人並未得利。」，是被告既於本院88年訴字第26號 堅決否認樂利三街為其所闢建，顯見樂利三街並非「公眾通 行所必要」，是不符「既成道路」之要件。而被告不斷以「 其未受有利益」、「原告應有容忍義務」為抗辯理由，惟如 依上開最高法院判決意旨所示，被告所辯稱者均非事理之平 ，委無足採。
4.綜上可知，系爭土地路面確非屬具有公用地役關係之既成道 路，被告僅憑數張空照圖，即謂樂利三路早已供公眾通行使 用云云，顯屬無據，系爭土地之使用情形，尚與大法官釋字 第400號解釋理由書所載之「具有公用地役關係之既成道路 」之構成要件有別。尤有甚者，依上開解釋理由書就「須歷 經之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期期間 ，仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概為必要。」之必要要件，所舉之事例為「日據時期」 、「八七水災」，可知所謂「歷經年代久遠」之時點，至少 需與上開事例發生時點相當，始符上開構成要件，而如被告 所自承，其至多僅能提出系爭土地於71年間之空照圖，與上 開所謂「日據時期」、「八七水災」之時點顯然不相當，如 何能謂已符合上開要件？更何況，既然被告可提出系爭土地 71年之空照圖，及本院調閱相關案件卷宗，有被告簽呈及證 人證言，確知樂利三街係國家新城社區新建時所闢建，益證 系爭土地不論作何用途使用，均非「一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概」，自無成為具有公用地役關係之既 成道路之可能。
5.被告辯稱按本院88年度訴字第26號、臺灣高等法院89年度上 字第1281號判決，可知系爭土地係屬道路用地，具公用地役 關係，並非其無權占用云云，惟查：
(1)依本院88年訴字第26號：「又『人民之財產權應予保障。』 ，憲法第十五條定有明文。不得非法侵害，人民之土地縱 已成為『既成道路』，國家仍應依法律之規定辦理徵收，給
予人民補償（參見司法院大法官會議釋字第四○○號解釋） ，何況非『既成道路』？政府怎能藉口為公共使用，不徵收 人民之土地，於非法使用後，猶謂『未受有利益』，不負償 還不當得利之責任？被告抗辯：…視憲法為無物，置人民財 產權於不顧，顯不可採。」，可知本院88年訴字第26號之判 決，並未如被告所抗辯肯認系爭土地係屬「既成道路」，反 而清楚闡明政府機關不得以「公共使用」為由，不徵收人民 土地亦不負償還不當得利之責任，否則即有侵害人民財產權 之嫌。臺灣高等法院89年度上字第1281號判決維持上開判決 之判決結果，顯亦為相同意旨。
(2)又上開判決認定原告就系爭土地分割前之674、676、686地 號不得請求返還不當得利之原因，係因原告於該案件尚未能 證明上開土地係由被告無權占用，此觀本院88年訴字第26號 之判決理由載「綜上，原告尚不能證明被告有無權占有系爭 土地如附圖黃色及紅色部分（面積共三千七百八十九平方公 尺）作道路及人行道使用，原告此部分之主張尚難信為真實 。」，及臺灣高等法院89年度上字第1281號判決理由載「綜 上所述，對於系爭土地如原判決附圖黃色、紅色部分，係被 上訴人無權占用一節，上訴人始終未能舉證以實其說，其主 張洵無足取。」，即可得知。被告主張係因系爭土地均屬既 成道路，具公用地役關係云云，顯與上開判決理由載駁回理 由相違，且亦不符上開判決理由所闡明之憲法保障人民財產 權之意旨。
(3)綜上，可知於上開確定判決中，係肯認原告僅要原告得證明 被告無權占用之事實，即得基於所有權人之地位，向侵害原 告所有權之被告，請求返還不當得利，而今被告既已自認系 爭土地上之柏油路、人行道、路燈及地下之寬頻管線通道， 均為其所施作，按上開確定判決意旨，自應給付不當得利。 6.被告復又以本院93年訴字第435號判決，主張系爭土地具有 公用地役關係之既成道路云云，惟：
(1)按本院93年訴字第435號判決書第1頁載「本件原告主張：（ 一）坐落基隆市○○區○○段680、689、773、775地號土地 為原告所有，…原告曾於88年間曾訴請被告就其使用原告之 土地給付不當得利…由於該判決所認定之不當得利金額至為 微薄，故依民法第767條前段規定請求返還。」等語，可知 訴外人陳延富當初係以「已確定被告應給付不當得利」之土 地，因被告遲未徵收，故請求被告返還而提起上開訴訟，故 不論上開訴訟結論為何，亦僅針對鈞院88年訴字第26號判決 被告應給付不當得利之該4筆土地。易言之，本院93年訴字 第435號判決係在判斷「訴外人陳延富請求被告返還鈞院88
年訴字第26號判決主文所示4筆土地被佔有部分」有無理由 ，故不論判決結果為何，該判決效力僅針對該4筆土地被被 告無權占有之部分，即基隆市○○區○○段680、689、773 、775號土地，與本件訴訟標的無關。
(2)而就上開被告無權占有之部分，暫不論上開兩判決是否有所 矛盾，惟於本件訴訟中被告既自認「被告使用之157平方公 尺非屬既成道路之被告所有土地，無公用地役關係，因此， 法院始會判令被告就該部分（157平方公尺）須給付不當得 利」等語，則被告就上開兩判決所認定之標的，已不爭執「 非屬具有公用地役關係之既成道路」，則就上開4筆土地， 既已經兩造同意以本院88年訴字第26號判決內容為依據，則 被告自無再依本院93年訴字第435號判決為相反陳述之理。 7.被告以黃經總等人於另2件訴訟之證言，主張系爭土地為既 成道路云云，惟查：
(1)如前所述，本院88年訴字第26號判決原告得以請求不當得利 之土地，與本院93年訴字第435號判決原告不得請求請求返 還之土地相同，亦即係針對基隆市○○區○○段680、689、 773、775號土地所為之判斷，與本件訴訟標的並無關係，是 否得以該2件訴訟中證人針對其他筆土地之證詞，而逕予認 定系爭土地是否屬既成道路，恐有疑義。
(2)而該2件訴訟所認定之標的相同，所採用傳訊證人亦同，惟 所為之判斷卻大相逕庭，亦即88年訴字第26號案件，經被告 抗辯該件標的係屬既成道路，並傳訊證人黃經總、陳俊強、 王定等人後，仍認定該件標的非屬既成道路，此由判決中明 載「人民之土地縱已成為『既成道路』，國家仍應依法律之 規定辦理徵收，給予人民補償（參見司法院大法官會議釋字 第四○○號解釋），何況非『既成道路』？政府怎能藉口為 公共使用，不徵收人民之土地，於非法使用後，猶謂『未受 有利益』，不負償還不當得利之責任？」等語，即可明知， 被告卻辯稱該件判決未對是否屬既成道路為判斷，顯屬無據 ；然93年訴字第435號判決，卻一反88年訴字第26號確定判 決之認定，就相同標的認定屬既成道路。是以，顯見證人黃 經總等人之證詞，並無法直接推論系爭土地是否屬既成道路 ，否則為何相同之證詞，卻有完全相反之評價？ (3)更何況，於本件訴訟中，被告業已自認「被告使用之157平 方公尺非屬既成道路之被告所有土地，無公用地役關係，因 此，法院始會判令被告就該部分（157平方公尺）須給付不 當得利。」等語，是以，被告就上開2判決所認定之標的， 已不爭執「非屬具有公用地役關係之既成道路」，則就上開 4筆土地，既已經兩造同意以本院88年訴字第26號判決內容
為依據，則被告自無再依本院93年訴字第435號判決或於該2 案件證人之證詞，再為相反陳述之理。
(二)再者，按最高法院93年台上字第2358號判決意旨「次依台灣 省建築管理規則第四條所稱之既成巷道，是否具公用地役關 係，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通 行情形即公益上之需要認定之。主管機關屏東縣政府既未依 法定程序認定系爭土地為現有既成巷道，即不具公用地役關 係。…查本件原審參酌六十七年核准系爭建築（造）執照與 六十八年使用執照之配置圖，就系爭土地並未劃為私設巷道 ；屏東縣政府九十二年二月十三日屏府建管字第○九二○○ 二二七七八號函覆稱：系爭範圍土地於該社區透天集合住宅 申領使用執照時，未提供作道路通行，系爭土地於六十七年 原建造執照申請案圖內，非為預留道路用地，也無設計排水 溝；及證人即屏東縣政府建設局承辦人員楊慶照及原建商林 隆雄之證詞，認定系爭土地核與具公用地役關係之既成巷道 之要件不符，即非既成巷道亦非私設道路，乃係本其證據取 捨及認定事實之職權行使，並不違背法令，上訴論旨仍執陳 詞，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，為無理 由。」，可知主管機關就某筆土地之寬度、使用性質、使用 期間、通行情形即公益上之需要所為之認定，亦係判斷該筆 土地是否屬既成道路之重要參考標準。是以，查本件系爭土 地，依照被告所核發之土地使用分區證明書所示，均非屬「 道路用地」，而係屬「住宅用地」，益證系爭土地絕非屬「 既成道路」，否則為何連被告依其職權所認定並核發之土地 使用分區證明書，均認為非屬「道路用地」？
(三)又被告以系爭土地之「地目」為「道」，主張不能以使用分 區為「住」，而認定系爭土地之性質云云，惟： 1.所謂使用分區，指都市計畫範圍內土地，依使用目的與需要 的不同，劃定各種不同的用途分區（如：住宅區、商業區、 工業區等），各使用分區再視計畫上的需要，依使用強度再 細分為若干等級（如住一、住二、住三等）而給予不同的使 用性質與使用強度規定，並限制有妨礙各分區用途的其他使 用。
2.所謂地目，則是舊時代為課徵土地稅賦所為之分類，沿襲至 今，然因為地目等則之記載不但與土地使用現況不符，且其 性質亦與法定用途（使用分區及編定）重複，為避免民眾、 商業團體及其他機關引用此種性質混淆及不正確之土地資料 作為土地使用用途之依據，又鑑於已完成使用編定之非都市 土地，均應按期編定使用地類別作為利用及管制之依據，故 自89年月1日起即針對已完成使用編定之非都市土地全面停
止辦理地目變更登記及銓定作業。
3.由上可知，使用分區係目前中央都市發展局及地方都市發展 處，評量土地使用現況及將來發展，經核定後所為之計畫分 區，而地目則是沿襲舊時代為課徵土地稅賦，所為之不符時 宜之分類，甚至將遭廢除使用，是當兩者互有衝突時，依據 現行法令規制，係以土地使用分區為認定依據，並不以地目 為參考方式，此有內政部88年3月3日台（88）內地字第8888 644號函示處理原則「請有關機關儘速檢討並研究以實地勘 查及使用分區或使用編定來替代以地目作為土地使用現況或 土地法定用途認定標準之作法，並請於八十八年十二月底前 將涉有地目之法規修正完畢，俾利全面廢除地目。」等語可 稽，益證土地利用應以「土地使用分區」為準。 4.綜上，被告以系爭土地地目為道，而土地使用分區只是尚未 變更，主張系爭土地均為既成道路云云，顯屬無據，實際上 ，應係被告都市發展處衡量系爭土地之現況及將來發展情形 ，認定應屬住宅用地，並經中央核定通過後，始於土地使用 分區證明書上載明為「住」，此絕非被告所稱可任意變更， 反而被告所提之「地目」，係屬不合時宜之機制，根本無參 考之價值，原告訴訟代理人電話詢問台北市地政處及被告地 政處及都市發展處，亦得相同之回應，倘本院認對此尚有疑 義，亦得函詢都市發展局及地政司，關於地目及土地使用分 區衝突時，應以何者為準據，即可得知被告所辨並非事實， 系爭土地應以其土地使用證明書上所載之用途為利用。(四)被告復以基隆市稅捐稽徵處86年8月19日86基稅財字第22766 號函，主張系爭5筆土地均屬既成道路云云，惟查： 1.該函主要係由基隆市稅捐稽徵處依土地稅減免規則第9條規 定，就基隆市○○○段鶯歌石小段324－7及325－10二筆土 地所為免徵地價稅之通知，而從土地稅減免規則第9條之規 定為「無償供公共使用之私有土地，經查明屬實者，在使用 期間內，地價稅或田賦全免。」，並非「既成道路，在使用 期間，地價稅或田賦全免。」，且免徵地價稅之條件僅要「 無償供公共使用之私有土地」，與大法官釋字第400號所闡 釋之既成道路之三大嚴格要件不同，故縱基隆市稅捐稽徵處 曾就上開2筆土地判斷是否免稅，亦與該二筆土地是否屬大 法官第400號解釋之具有公用地役關係之既成道路有別，自 無法依此證明該2筆土地為既成道路。
2.至於上開函文上所載「其中324－7、325－10地號等2筆土地 為既成道路」云云，僅為基隆市稅捐稽徵處自行使用之用語 ，並不當然得以證明上開2筆土地為既成道路性質，此由本 院88年訴字第26號確定判決，仍認定被告應就其無權占有基
隆市○○區○○段第680號、第689號、第773號（即重測前 之安樂區○○○段鶯歌石小段第325－10號）、775地號（即 重測前之安樂區○○○段鶯歌石小段第324－7號），負不當 得利責任，即可得知上開函文僅對於土地所有權人應否繳納 地價稅為認定，至於其餘函文用語，並不具有行政處分性質 ，亦對司法機關就某筆土地是否為既成道路之認定無拘束力 。
(五)縱不論被告於系爭土地鋪設人行道、路燈等路面設施是否有 無權占有之嫌（假設語），惟關於被告所鋪設之地下寬頻管 線通道，與上開所謂「具公用地役之既成道路」之要件，絕 對係背道而馳，詳言之：
1.關於被告所鋪設之地下寬頻管線通道，如原告於98年6月22 日庭期主張，地下寬頻管線通道係被告將來為出租與特定之 人（如中華電信、台電等），且被告可獲得相當收益，並不 符合上開所謂「具公用地役之既成道路」之要件。且不論該 通道被告將來是否出租，惟得使用該通道者不是被告，就是 經被告同意之特定人，且被告縱不經由系爭土地施做寬頻管 線通道，亦可繞其他土地地下施做，充其量僅有便利與否之 問題，並無「絕對不能」或「能施做」之疑慮，是不符「供 不特定公眾使用所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要 件；又被告於97年7、8月間施做該寬頻管線通道工程時，原 告即以提出異議，並屢次以口頭及律師函請求被告回復原狀 或給付使用費，是亦不符「於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事」之要件；又施做該寬頻管線通道之時間在 97年7、8月間，迄今不過1年爾爾，自不符「須歷經之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期期間，仍應以 時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（ 例如始於日據時期、八七水災等）為必要」之要件。 2.是以，該地下寬頻管線之施做，確與被告所稱「維護路面之 義務」云云無關，僅係被告單純無權使用原告土地以收取利 益爾爾，今被告雖提出基隆市96年度寬頻管道新建工程圖以 為證明，惟查上開工程圖並非原始工程資料，此從其上並無 任何簽章及日期註記，即可得知，惟被告始終未提出原始施 工圖，實屬疑義。倘僅以地下寬頻管線通道計算不當得利金 額，並以上開工程圖為計算基準，被告無權占有系爭土地， 以為施做寬頻管線通道之總面積為76.18平方公尺，1年之不 當得利金額應為34,129元【計算式：76.18平方公尺×4,480 元×10%＝34,128.64元】，原告每人每月可請求之不當得利 金額為711元，併予說明。
三、基於前述，聲明：
(一)被告應分別給付原告乙○○○、戊○○、丙○○、丁○○各 564,738元、564,738元、564,737元、564,737元，及自97年 11月18日起至返還系爭土地之日止，按月分別給付原告乙○ ○○、戊○○、丙○○、丁○○各9,413元、9,412元、9,41 2元、9,412元；
(二)訴訟費用由被告負擔；
(三)原告願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、系爭土地均係屬供公眾通行數十年以上之既成道路而形成公 用地役關係，原告並無私法上不當得利請求權：(一)關於系爭土地之「使用現況」，依本院卷附至現場拍攝之照 片及基隆市安樂地政事務所複丈成果圖所示，除674－1、67 4－3地號部分為人行道、部分為道路外，其餘3筆土地均全 部作為道路使用，此依被告向林務局農林航空測量所調閱之 71 年、81年、91年3份不同時期之「空照圖」可知，系爭土 地所在位置早在土地鄰近之「大衛營社區」尚未興建之前即 已形成供公眾通行之道路使用狀態（此可從71年之空照圖標 示「樂利三街」之道路上已有多部車輛通行於上足證），迄 今亦然，足證系爭土地確為供公眾通行數十年以上之既成道 路而有形成公用地役關係。
(二)況依兩造於本院88年度訴字第26號民事判決理由其中第四點 揭明：「…(二)證人黃經總稱：渠在附近住了二十年，是三 民里里長，渠住進時，國家新城已蓋好，有尚志貨櫃在經營 ，但不知樂利三街是何人所開，渠聽說系爭道路是尚志貨櫃 有路權，因四年前車禍、淹水、噪音事宜，渠等找尚志貨櫃 協商，尚志貨櫃稱該路為私人所有（此話是他們經理的人員 說的），何人開闢的，他們未言明。」、「…市政府二年前 有無出面施工，我不太清楚。」等語；證人陳俊強證稱：「 基隆市政府八三基府工程字第○二五七六一號函係渠承辦， 渠至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水，有民代反應 ，市政府僅就現況改善。該路已蓋二十多年，當時建商與地 主有無協調，我們不知，該路已為既成道路。」等語；證人 王定證稱：「渠乃是七十五年五福里里長，我是國家新城蓋 好時即搬至此，那條路本來就有了，但我不知是何人所修築 ，我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現狀改變不多， 本來便是舖柏油路。」等語，亦足為佐證。
(三)再參佐兩造就系爭同一條道路（即樂利三街）亦經本院93年 度訴字第435號及臺灣高等法院94年度上字第540號明白肯認 ，前述樂利三街係屬供公眾通行多年之既成道路而有形成公 用地役關係，此項爭點既經法院判決肯認在卷，當認兩造間
就系爭道路係屬既成道路而形成公用地役關係有拘束兩造之 爭點效力，自不待言。
(四)原告雖否認系爭土地係屬「既成道路」，並辯稱系爭土地並 不符合大法官會議釋字第400號所揭明3項要件，惟： 1.依大法官會議釋字第400號理由書揭明：「…既成道路成立 公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期 、八七水災等）為必要。」等語。
2.本件系爭土地，位處基隆市○○○○街」供公眾通行之道路 範圍內，樂利三街乃係國家新城社區住戶（約有數千戶）、 樂利三街兩旁各大樓住戶（如大衛營社區、龍騰大地社區、 金閣大樓社區等）及貨櫃倉儲公司對外連接至麥金路之「必 經道路」。茲以前述所舉「大衛營社區」、「龍騰大地社區 」、「金閣大樓社區」而論，其對外通行之唯一道路均僅有 「樂利三街」而已，苟不行經該條道路，勢必將面臨無路可 通行之窘境（以689－1地號土地為例，正係坐落於「大衛營 社區○○○○○道路之出口處；又674－1、674－3地號2筆 土地正係坐落於「龍騰大地社區」、「金閣大樓社區○○○ ○○道路之位置）。因此，系爭土地既均坐落於樂利三街道 路使用範圍內，該條道路又係供前述不特定民眾對外連接道 路所「必要」通行之路徑，當有符合供不特定之公眾通行所 必要，並非僅單純為了通行之便利或省時而已，因此原告辯 稱扣除系爭土地，對於週遭居民之使用僅係「不便」而已， 並非「絕對不能」云云，對照於系爭土地之使用現況而言， 此顯非事實，自不足採。
3.原告另辯稱：系爭道路（樂利三街）開始使用之時間應在國 家新城興建完後，則非年代久遠一般人無復記憶其確實之起 始，不符形成公用地役關係之既成道路要件云云，此亦不然 ，蓋因：
(1)依證人黃經總於另案證稱：「渠在附近住了二十年，是三民 里里長，渠住進時，國家新城已蓋好，有尚志貨櫃在經營， 但不知樂利三街是何人所開，渠聽說系爭道路是尚志貨櫃有 路權，因四年前車禍、淹水、噪音事宜，渠等找尚志貨櫃協 商，尚志貨櫃稱該路為私人所有（此話是他們經理的人員說 的），何人開闢的，他們未言明。…市政府二年前有無出面 施工，我不太清楚」等語；
(2)依證人陳俊強於另案證稱：「基隆市政府八三基府工程字第
○二五七六一號函（即麥金路往樂利三街排水溝改善工程） 係渠承辦，渠至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水， 有民代反應，市政府僅就現況改善。該路已蓋二十多年，當 時建商與地主有無協調，我們不知，該路已為既成道路等語 」；
(3)依證人王定於另案證稱：「渠乃是七十五年五福里里長，我 是國家新城蓋好時即搬至此，那條路本來就有了，但我不知 是何人所修築，我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現 狀改變不多，本來便是舖柏油路。」等語；
(4)依證人陳清霖（即合作新村興建時之建築師）於另案針對系 爭土地的狀況證述：「六十七、八年開始蓋的，當時是有一 條路，不是很好的路，車子可以過，寬度不記得，也不記得 了，房子七十二年快完工之前鋪成一條柏油路，是何人鋪的 ，我也不記得」等語；
(5)依證人楊茂松（即合作新村興建時營造商三勝公司之負責人 ）於另案亦證稱：「蓋房子時工地前之路還是石頭路，工地 前的那段路未完成，尚志貨櫃前面柏油路已完成（七十二年 間）不曉得是何人鋪設的」等語；
(6)參酌前述證人之證詞，可茲認定系爭道路通行迄今至少已長 達30年以上（自證人陳清霖所證述之67年起算），但該條道 路究竟係「何時」或「何人」所闢建，對照於前述五名證人 之證詞，並無從知悉該條道路最早闢建之時間點為何，更無 從知悉最早係何人所闢建，足認系爭道路供公眾通行迄今已 「年代久遠」且「未曾中斷」。此另有原告曾於另案提出1 份68年6月24日攝影之「航攝圖」，亦足證明該條道路至少 於68年6月間即已存在，益證該條道路供公眾通行之年代確 已相當久遠，且為一般人均已不復記憶其確實之起始日期。 果爾，原告臨訟辯稱：該條道路開始使用之時間應在國家新 城興建完「後」，並非年代久遠，不符形成公用地役關係之 既成道路要件云云，此與前述證人所證述內容顯然不符，自 不足採信甚明。
4.系爭道路既經供公眾通知已長達至少30年以上（年代久遠） 且迄今從未中斷，已如前述。據此適足推論該條道路於供公 眾通行之初，原土地所有權人陳延富並無阻止通行之情事， 否則焉有供公眾通行迄今且從未中斷之理？
5.復依基隆市稅捐稽徵處86年8月19日86基稅財字第22766號函 覆予陳延富之內容所示，其中主旨欄揭明：「台端（即陳延 富）所有本市○○○段28－18、28－27、319、320、323－4 、324－6、324－7、324－10、325－10地號等九筆土地申請 減免地價稅案，經會同相同單位人員實地勘查結，其中324
－7、325－10地號等二筆土地為既成道路，准依土地稅減免 規則第九條規定，自八十六年起免徵地價稅至原因消滅為止 ，請查照。」，說明欄亦揭明：「一、復台端（即陳延富） 86.7.27申請書。二、台端所有鶯歌石段鶯歌石小段323－4 、324－6、324－10地號等三筆土地，前經核准免徵地價稅 在案。…。五、又28－27地號土地現場勘查亦為道路用地， 准予一併自八十六年起免徵地價稅至原因消滅止，免再申請 。」等語，堪認原地主陳延富早於86年7月27日已就其所有 如前述28－18、28－27、319、320、323－4、324－6、324 －7、324－10、325－10地號等9筆土地，係屬無償供公眾通 行使用之「道路用地」，據此向基隆市稅捐稽徵處依土地稅 減免規則第9條：「無償供公共使用之私有土地，經查明屬 實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。」之規定申請減 免地價稅，並經相關單位現場會勘審核通過在案。前述9筆 土地，其中①28-27地號，重測後之地號編定為689地號，並 另分割增加689－1地號、②323－4地號，重測後之地號編定 為676地號，並另分割增加676－1地號、③324-6地號，重測 後之地號編定為674地號，並另分割增加674－1地號、④自6 74－1地號再分割增加674－3地號⑤324-10地號，重測後之 地號編定為686地號。顯然原告等人於本案所主張系爭土地