臺灣基隆地方法院民事判決 97年度訴字第165號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳宜君律師
被 告 康德華即佑仁聯合.
訴訟代理人 黃瑞真律師
複代理人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國99年３月１日
辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時，原請求判決被告應給付渠新臺幣（下同） 1,306,352.元及自起訴狀送達被告之翌日起至清償之日止按 年息５％計算之利息；嗣擴張應受判決事項之聲明為：被告 應給付渠3,932,933.元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至 清償日止按年息５％計算之利息，依民事訴訟法第0255條第 １項第３款之規定，自無不可，應予准許，先予敘明。二、原告起訴主張：(一)渠於民國（下同）96年10月29日在家不 慎跌倒，兩腕骨折，至被告開設之佑仁聯合診所診治，並於 就診時向被告表明渠患有糖尿病，請多加注意。被告旋即為 渠診治並打上石膏，完成醫療行為後，僅告知於６週後拆石 膏，並未告知回診時間。嗣於96年11月29日，渠因左手腫痛 ，回診所診療，由被告為渠施打消炎針並放鬆石膏，惟腫痛 情形卻未見好轉，渠先後又於96年11月30日、12月２日及12 月８日回診，被告仍為渠告打消炎針及放鬆石膏，惟亦未好 轉，且於96年12月10日晚間７時許，渠左手竟流出黑色化膿 血水，故再次回診，被告見狀立刻為渠拆除石膏，發現渠左 手腕及上臂已大範圍腐爛，乃敦促渠前往長庚紀念醫院診治 ，經長庚紀念醫院醫師診治後，確認渠之左手腕已罹患蜂窩 性組織炎併皮膚壞死及軟組織缺損，旋即為渠進行筋膜切開 、傷口清創手術，死骨清創、顯微皮辦重建傷口覆蓋手術及 植皮手術（自原告大腿割皮移植）等，且須持續接受門診及 復健治療。渠出院後至今左手仍不能用力，無法握拳或提重 物，僅能取報紙般之輕物，且手指機能亦有障礙，僅前３指 能自由彎曲伸直，後２指彎曲後無法自動伸直，致無法從事 受傷前原來之水電工業務。(二)按「醫療業務之施行，應善 盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致 生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」醫 療法第82條定有明文。查被告為醫療專業人員，明知渠患有
糖尿病，卻未於渠第一次就診後告知回診日期，以致喪失定 期觀察追蹤之先機。被告固提出曾於病歷上記載「We ask PATIENT who must come back tomorrow.」等字樣之病歷資 料，惟本院97年聲字第94號保全證據之病歷資料上並未有上 開字樣之記載，且保全之病歷資料有醫師蓋章及原告購買健 步丸、三角巾等手寫註記，但被告提出之病歷資料則無此記 載，故應係被告臨訟添加上述回診記載，蓋此乃被告內部之 記載，且為事後增加亦不無可能，被告實則從未以言詞或書 面要求渠於翌日回診，又被告固抗辯訴外人林錦惠曾證稱被 告確實有要求渠於翌日須回診，惟渠對林錦惠於另案所為之 證詞當庭即予以否認。嗣渠於96年11月29日左手腫痛回診， 被告當即應警覺到渠之手腕有腐爛之可能而有深入檢驗之必 要，竟疏忽未為渠拆除石膏檢查。又被告為渠施打消炎針之 療程進行多達４次，經10餘日仍未好轉，顯然已有病情加劇 之不尋常現象，被告竟視若無睹，仍疏忽而未儘早改善醫療 措施或及時囑咐轉診。綜上所述，渠因受傷至被告處診療， 雙方成立醫療契約，被告為渠診治時，理應依債之本旨善盡 診斷上之注意義務，提供安全醫療服務，惟就渠左手腕骨折 之醫療行為，非但未見療效，反而致使渠受有上述之嚴重傷 害，被告前開之醫療行為即屬未善盡醫療上必要之注意而有 過失，依醫療法第82條應負損害賠償責任，且亦屬違反其契 約義務，而有債務不履行之情形，渠自得依民法第0227條及 第0227條之１不完全給付之規定，請求被告賠償。就此部分 ，應由被告就其係不可歸責負舉證之責，蓋侵權行為責任與 契約責任乃民事法上主要之２種民事責任，其構成要件與法 律效果多有不同，就舉證責任而言，依一般舉證原則，侵權 行為之被害人應證明行為人之故意或過失、損害之發生及因 果關係；然於契約債務不履行，債權人因債務人不履行債務 （給付不能、給付遲延或不完全給付）而受有損害，即得請 求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不 可歸責於自己者，即應由債務人證明有不可歸責於己之事由 ，始得免責，兩者在舉證責任上有所不同。醫師或醫院提供 特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂契約，為之診治疾病 ，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學 說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之 非典型契約，則原告與被告醫院間，應成立性質上類似於委 任關係之醫療契約。渠係依民法第0227條、第0227條之１等 不完全給付之規定請求被告賠償，就債務不履行責任部分， 應由被告就其不可歸責事由之存在，負舉證之責（參見臺灣 士林地方法院94年醫字第10號判決）。又按「因故意或過失
不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「不法侵害 他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力 ，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法 侵害他人之身體健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。」民法第0184條第１項前段、第0193條 第１項及第0195條第１項前段亦定有明文。本件被告因醫療 過失傷害渠之身體，依上開規定，對渠所受之財產上及非財 產上之損害，自應負賠償之責。就此部分，被告應舉證證明 被告之醫療行為並無過失，且與造成渠身體健康之傷害並無 相當因果關係。蓋關於侵權行為之故意或過失，基於侵權行 為法均採過失責任主義，原則上應由主張此一有利於己事實 之被害人或原告負舉證之責。惟按「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其 情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第0277條定有明 文。又關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給 付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴 訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利 發生事實，負舉證責任，此為一般之見解。本件原告主張其 受有損害，被告應負侵權行為損害賠償責任，自應由原告就 其損害賠償請求權存在之事實，負舉證之責。惟隨著當今科 技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之 過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之 原告，自相當不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害 糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴 訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足 而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔。本件為 醫療糾紛案件，爰認於涉及醫學專業判斷、處置之爭議，應 依民事訴訟法第0277條但書之規定，由被告舉證證明被告於 執行醫療業務時並無過失及證明原告之損害與被告之醫療行 為並無相當因果關係為宜（參見臺灣士林地方法院94年醫字 第10號判決）。而所謂醫療過失，係指醫師在執行業務過程 中發生錯誤行為，導致病人受到損害，即醫師或其他醫護人 員在為病人實施醫療行為過程中，由於診察、診斷或治療及 用藥後，造成病人傷害或死亡之結果。成立醫療侵權行為責 任之要件，包括：1.違反醫療上注意義務；2.被害人受有損 害；3.損害與義務違反間具備相當因果關係。由於醫療糾紛 中之被害人往往欠缺專業醫藥知識，且相關資訊均存在於醫 療人員及所屬醫療機構，而隨著當今科技知識之進步、社會 環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再 堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之上訴人，自有相當之
不利，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證 責任原則，職此，病患固須舉證證明因醫療行為而受有損害 ，然有關醫療人員有無違反醫療上注意義務、病患所受損害 與其注意義務違反間有無相當因果關係等節，則應由醫療人 員或其所屬醫療院所承擔舉證責任（參見臺灣基隆地方法院 92年醫簡字第１號判決）。渠係於接受被告治療骨折後，發 生蜂窩性組織炎併皮膚壞死及軟組織缺損症狀，則依上開說 明，自應責由被告舉證自己並無違反醫療上之注意義務，乃 至醫療行為與上訴人左手之蜂窩性組織炎併皮膚壞死及軟組 織缺損症狀間並無相當因果關係。(三)被告之醫療行為造成 渠之身體、健康受有傷害，因而造成渠財產上及非財產上之 損害，計有：1.醫療費部分：渠於96年12月11日至97年１月 ７日間住院醫療費共計241,952.元。至關於健保局負擔額 212,217.元部分，依全民健康保險法第１條後段規定，就該 法未規定之事項應適用保險法相關規定。而全民健康保險性 質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定 之情形外，依保險法第0130條、第0135條準用同法第0103條 之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保 險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適 用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因全民健康保險 法第82條所規定之汽車交通事故等情事受傷害，受領全民健 康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求 權並不因而喪失（參見最高法院95年度臺上字第1628號判決 ）。渠並非因交通事故受傷，就該部分健保負擔部分對被告 之請求權，依上開裁判意旨，自未因健保負擔而喪失。2.看 護費用部分：按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情 ，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者 身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之 恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護 費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加 害人請求賠償，始符公平原則，亦符民法第0193條第１項所 定「增加生活上需要」之意旨（參見最高法院94年度臺上字 第1543號及89年度臺上字第1749號判決意旨）。渠之左手腕 罹患蜂窩性組織炎併皮膚壞死及軟組織缺損，並進行多項手 術，住院期間28天（96年12月11日至97年１月７日）期間， 需人全日照顧，由家人輪班照顧，按每日看護費2,300.元計 算，合計看護費64,400元。3.減少勞動能力之損害部分：渠 於受傷前，於基隆市七堵區○○○路0177號開設佳欣燈飾廚 具行，經營水電及燈視廚具零售業，渠為41年10月10日生， 自雙手受傷時即96年10月29日起算至60歲退休，將近５年，
依基本工資17,280.元為計算工作損失之標準，每年之勞動 能力損失額為207,360.元，依霍夫曼計算法扣除中間利後， ５年之金額為904,981.元。4.擬進行整型皮膚修復費部分： 渠之傷口於植皮手術後，手臂表面凹凸不平，冬天穿著長袖 尚可遮掩，夏天則無所遁形，其狀甚醜，故擬進行皮膚整型 手術，預估費用為120,000.元。5.交通費用部分：渠搭乘計 程車前往長庚紀念醫院支付之交通費用為1,600.元。6.慰撫 金部分：渠之左手腕受傷，已詳如上述，且險遭截肢之災， 所受割皮肉刮骨之手術，實痛徹心肺，於住院期間日夜哀嚎 ，聲嘶力竭，傷勢之慘狀令人不忍目睹，又因渠年歲已大， 復原再生能力較差，此次手傷造成終生傷痛與不便，左手只 剩些許握力，無法操持家務，須賴他人照顧，無法過正常人 之生活，更拖累家人生活，生活品質大受影響，身心亦備受 煎熬與折磨，且近期又將進行皮膚整型手術，必須再次承受 割肉切膚之痛，渠身體、精神上所受痛苦，不言可喻，故請 求被告賠償精神上損害260.萬元。(四)基於上述，被告身為 醫療專業人員，明知渠患有糖尿病、屬皮膚壞死高危險群， 為醫療行為時卻未儘早拆除石膏檢查，並囑咐轉診，顯未善 盡診斷上之注意義務，造成渠左手嚴重傷害，為此依民法第 0227條、第0227條之１、第0184條第１項前段、第0193條第 １項及第0195條第１項前段提起本件訴訟，求為判決被告應 給付渠3,932,933.元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即97 年４月１日）起自清償日止按年息５％計算之利息。並陳明 ：渠願供擔保，請准宣告假執行（即為以供擔保為條件之假 執行宣告）。
三、被告則以：(一)原告於96年10月29日前來渠開設之佑仁聯合 診所就診，原告係因在家不慎跌倒，造成兩腕閉鎖性、柯雷 氏骨折、橈骨及尺骨下端閉鎖性骨折，故渠除予以必要之徒 手骨折復位、消炎止痛及石膏固定之處置外，說明石膏固定 大約６週可拆除，拆除後需配合復建，一般癒後良好，另為 防止骨折部份再次位移，通常於石膏固定後須返診觀察、調 整，故渠亦囑咐原告於翌日須返診檢查，此有電腦列印之病 歷記載：「We Ask PATIENT who Must come BACK Tomorrow 」在卷可稽，且訴外人林錦惠於臺灣基隆地方法院檢察署97 年度他字第0117號案件之97年３月10日偵查庭作證時亦稱： 被告確實有要求原告於翌日須回診，且原告當庭對林錦惠之 證詞亦不否認，故原告主張渠未於第一次就診後告知回診期 日，以致於喪失定期觀察追蹤之先機云云，實不足採。又原 告乃初診病患，於96年10月29日前來就診時，雖經掛號護士 詢問病史，惟並未告知其有糖尿病之病史，而原告於前開案
件97年３月10日之偵查庭時，即已改口自承確實未告知其有 糖尿病之病史，然今於民事庭再為不實之主張，洵不足取。 再原告於96年11月30日由家屬陪同再次前來就診時，主訴其 左手腫脹不適，經渠診視後發現，原告將石膏予以部份切割 ，導致石膏壓力改變，手腕因重力受壓增加，造成血液循環 不良而腫脹，為此渠乃調整石膏之位置及受力，放鬆石膏， 改善壓迫情形，並向陪同前來之家屬再次詢問有無糖尿病之 病史，家屬告知原告於長庚紀念醫院治療糖尿病，故渠要求 原告務必按時服藥控制糖尿病，以免造成血液循環不良、皮 膚壞死之情形，另又為防止病患有皮膚發炎之狀況，除改善 石膏壓迫之情形外，並觀察當日皮膚外觀狀況，其外觀狀況 良好，另亦施打消炎藥物以預防皮膚有發炎之狀況，並要求 原告按時須回診觀察。再從病患96年12月２日之就診狀況觀 之，原告腫脹之情形已改善，另從原告自96年12月２日後即 未依醫囑返診，亦可證原告不適之狀況確實改善，倘原告有 不適之情形產生，又何可能長達６天寧可疼痛而不就診，故 渠對原告之醫療行為並無不當。再者，一般骨折之病患予以 石膏固定後，通常至少須６週到８週始可拆除，倘未達６週 即予拆除，恐使骨骼復原不完全，造成永久性之傷害，而原 告於96年12月８日就診後，依醫囑應於翌日即同年月９日拆 除石膏，惟原告又未依醫囑前來，遲至同年月10日才前來就 診，故渠於96年12月10日始將原告之石膏拆除，此並無違反 一般醫療常規之疏失，且參酌行政院衛生署醫事審議委員會 鑑定意見記載：「㈠康醫師（即被告）於96年10月29日為病 人施行徒手骨折復位及石膏固定後開予３日口服藥，並囑咐 隔日需回診，其目的是要檢視石膏固定後，手腕骨折處是否 因繼續腫脹，導致血液循環不良，以期及早診治，避免引發 皮膚及軟組織壞死，此為外科醫師非常重視之醫療常規，然 病人未遵醫囑於隔日回診，直到一個月後（96.11.29）才回 診，且自行切割部分石膏，可能導致石膏壓力不均勻更易造 成皮膚及軟組織之壞死，實難歸責於醫師。㈡病人之骨折， 於康醫師徒手復位後以石膏固定，開立３日藥物並請求翌日 返診觀察，其處置並無違反醫療常規。㈢病人石膏固定後一 個月內均未回診，且病人自行拆除部份石膏，再加上病人屬 糖尿病之因素，是有可能導致石膏對皮膚壓力改變而致皮膚 壞死。」等語，益證渠之醫療處置合乎醫療常規，而原告一 再未遵醫囑回診及自行切割石膏等行為始致生皮膚壞死等結 果甚明。又渠於10日為原告拆除石膏時，原告皮膚雖有表皮 壞死之現象，惟皮膚外觀狀況仍屬乾躁，並非如原告所述流 出黑色濃血，此從被告於10日拆除石膏並開立轉診單後，原
告並未立即轉診，係遲至11日下午始以掛急診之方式入院處 理可證，倘如原告所言，10日有流出黑色膿血情事，原告怎 可能不於10日當日立即就診，而遲至翌日始掛急診處理。另 查，一般骨折病患於石膏拆除後依醫療之療程本即有進行復 健之必要，而復健需時之多寡，又因受傷部位及病患自身健 康狀況而有不同，原告骨折之部份復原狀況良好，皮膚壞死 部分亦已復原並未造成肌腱或神經損害，只要依一般骨折病 患之處置，於石膏拆除後復健約６個月，癒後狀況大部分應 良好，故復健乃骨折病患復原過程醫療所必需，並非渠醫療 疏失造成之傷害結果。又本件原告有糖尿病之病史，故於骨 折治療之過程中本即屬皮膚壞死之高危險群病患，被告於治 療過程中已善盡注意義務，並無醫療疏失之情形存在，已如 前述，原告因自身糖尿病之危險因素及未遵從醫囑回診造成 無可避免之傷害結果，實非被告所得預防與控制，而復健乃 自然醫療進程，與皮膚表皮傷害間亦無因果關係存在。(二) 按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 民事訴訟法第0277條定有明文。而依民法第0184條第１項前 段規定，侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利，且不 法行為與損害之間具有因果關係為成立要件，從而，原告主 張渠應負侵權行為責任者，應對渠故意或過失不法侵害其權 利及因果關係負舉證責任。又於醫療案件之舉證原則分配， 固有認應依民事訴訟法第0277條但書之規定轉由醫師盡舉證 責任始得予以免責，惟民事訴訟法第0277條之規定乃在合理 分配舉證責任，使主張有利於己之事實者，或主張權利存在 之人，負舉證責任，如未能舉證應即受敗訴之判決。惟如其 他法律有關於舉證責任之規定，則依該法律規定；或者，由 主張有利於己之事實者負舉證責任而有失公平時，即得依據 該條但書之規定，免除其舉證責任，而由主張權利不存在之 他造，負舉證責任排除其所應負之責任。此規定雖係關係於 舉證責任分配之原則，惟其乃民事法當中誠實信用原則之具 體表現，亦即當事人行使權利應以誠實及信用之方法為之， 則其於訴訟上主張權利存在時，亦應本於誠實信用原則為之 ，如責由主張權利之一方負舉證責任對其顯然有失公平時， 應即免除而將舉證責任倒置或減低其舉證之責任；而此亦為 武器平等原則之表現，蓋因訴訟當事人之一方於舉證上不具 備專業知識或者舉證將耗費龐大之費用、勞力，而由他造舉 證免除責任，反較容易者，應即減輕其舉證之責或免除舉證 責任而將之倒置。至於如何之情形得認顯失公平而應予減輕 或免除舉證責任，除應審酌當事人對於舉證之能力、舉證之
可能性以及利益衡量之外，該應受評價之行為過失程度是否 重大而經由主張權利之人之表明已客觀、明顯可得而知，亦 屬重要之判斷標準。是以，於醫療過失之侵權行為損害賠償 案件中，民事訴訟法第0277條第２項所謂「依其情形顯失公 平者，不在此限」，其適用範圍是否擴及過失行為成立與否 ，或僅止於過失行為與損害賠償間是否具備因果關係；抑或 其僅為減輕舉證責任之要求，或者免除舉證責任而反置於被 告，端視主張醫療過失行為之原告是否已經充分表明該醫療 行為於客觀上已經顯然違反經證明合用之醫學知識與經驗， 而且舉證對於主張權利之人已不具備期待可能性。如主張權 利之人對於上開事項根本未為充分之表明，而僅為廣泛之陳 述，未能使其主張之醫療行為過失明顯呈現究竟違背哪一項 合用之醫學知識與經驗，則該主張權利之人既未能盡其最低 之說明義務，尚難認為已窮盡其所有可能之途徑仍無法舉證 ，於此民事訴訟法第0277條但書之規定應無適用餘地，而應 回歸一般舉證責任分配法則（參見臺灣花蓮地方法院89年重 訴字第66號及臺灣臺北地方法院96年醫字第10號判決）。本 件所有相關醫療病歷早於訴訟前即經本院97年度聲字第94號 為證據之保全，為原告所持有，原告並委任律師提出刑事告 訴，故對於被告之醫療行為於客觀上究何違反經證明合用之 醫學知識與經驗，原告應可得為具體之陳述及主張或提出證 據調查之方法以說明被告疏失之所在，故令原告就其主張之 事實負舉證之責，並無顯失公平之情形，亦非不可能，且舉 證之方式對原告而言亦無重大之不利益，是本件應由原告就 侵權行為之事實主張負舉證之責。(三)綜上所述，渠並無任 何醫療疏失存在，已詳如前述，且業經臺灣基隆地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分，再佐以前開鑑定結論：「康醫師 於96年10月29日為病人施行徒手骨折復位及石膏固定後，開 予３日口服藥，並囑咐隔日需回診，但病人未遵醫囑於隔日 回診。直到一個月後，病人於96年11月29日回診時，發現先 前左手所上之石膏經病人自行切割部分石膏，手部腫脹血液 循環不良，康醫師為其調整石膏之位置及受力，並施打消炎 藥物，繼續門診追蹤。12月10日發現左手腕有表皮壞死，建 議病人轉診至長庚紀念醫院基隆分院，康醫師對病人施行之 醫療程序及轉診程序，尚未發現有疏失之處。」等語，足見 被告之醫療行為確已盡醫療上必要注意，並無過失，既無可 歸責事由，自不負債務不履行責任及侵權行為責任，原告之 請求洵無所據等語，資為抗辯。並陳明：如受不利益之判決 ，願供擔保免為假執行（即為以預供擔保為條件得免為假執 行之宣告）。
四、查兩造對於：原告於96年10月29日因兩腕骨折，至被告處診 治，由被告為原告診治並打上石膏，嗣於96年11月29日、同 年月30日、12月2日、12月8日及12月10日回診，於發現原告 左手腕及上臂已大範圍腐爛，被告乃敦促原告前往長庚紀念 醫院診治等醫療過程，以及經長庚紀念醫院治療結果，原告 仍殘存有左手不能用力，無法握拳或提重物，僅能取報紙般 之輕物，且手指機能亦有障礙，僅前３指能自由彎曲伸直， 後２指彎曲後無法自動伸直等障害，致無法從事受傷前原來 從事之水電工業務等事實，均無爭執，並有原告提出之手部 潰爛之彩色照片６張、長庚紀念醫院出具之診斷證明書２張 及電腦列印之病歷影本１件可資佐證，原告此部分之主張自 堪信為真實，而得為本件判斷之基礎。本件兩造之爭點在於 原告主張：被告為渠醫治時，未依債務本旨，善盡診斷上之 注義義務，而有不完全給付之債務不履行之情形，並構成民 法第0184條第１項前段之侵權行為，故依民法第0227條、第 0227條之１及民法第0184條第１項前段之規定，請求被告賠 償。被告則抗辯：渠為原告醫治時，已善盡診斷上之注義義 務，而無不完全給付之債務不履行之情事，亦不構成民法第 0184條第１項前段之侵權行為。故本件尚應詳予審究者，即 為此點，以下詳述之。
五、查原告主張：被告明知渠患有糖尿病，卻未於渠第一次就診 後告知回診日期，就此被告固提出其曾於病歷上記載「We ask PATIENT who must come back tomorrow 」等字樣之病 歷資料，惟本院97年聲字第94號保全證據之病歷資料並未有 上開字樣之記載，且保全之病歷資料有醫師蓋章及原告購買 健步丸、三角巾等手寫註記，但被告提出之病歷資料則無此 記載，故認係被告臨訟添加上述回診記載，蓋此乃被告內部 之記載，且為事後增加亦不無可能，被告實則從未以言詞或 書面要求渠於翌日回診等事實（即主張被告為渠醫治時，未 依債務本旨，善盡診斷上之注義義務，而有不完全給付之債 務不履行之事實），固據其提出本院97年度聲字第94號保全 證據所附之病歷影本１件為證，惟為被告所否認，並提出電 腦列印之病歷６件為證。經核：本件原告歷次之病歷於製作 時，因書面格式所限，故被告乃將各次之看診資料浮貼於同 頁病歷上，於影印時，若未逐張翻開影印，自會有重疊被遮 住部分而無法影印各張看診資料全文之情事，此觀本院97年 度聲字第94號保全證據所附之病歷資料影本均不完整且為折 線所隔開自明，足見確有缺漏浮貼重疊被遮住之部分，本院 比對被告提出之電腦列印病歷資料上「We ask PATIENT who must come back tommorrow」之註記即正位於被遮住部分之
位置，且病歷資料原本已經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 查扣在案，此有本院97年度聲字第94號聲請保全證據事件之 卷宗可稽，被告若果如原告所言係事後竄改電腦列印病歷原 本，勢必遭受刑事處罰，衡情被告豈甘冒此風險而為竄改？ 由此實尚難認被告電腦列印之病歷上「We ask PATIENT who must come back tommorrow」之註記係被告臨訟添加。又病 歷資料原本既經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官查扣在案， 被告未持有病歷原本，故於本案審理時僅能提出電腦列印之 病歷資料，其上自無如原本有醫師蓋章或手寫註記，亦屬合 理。綜上，足見被告應有於原告第一次就診時（即96年10月 29日）告知原告應回診時間，並無違反告知義務，故被告抗 辯：原告於96年10月29日就診，診療後並囑咐原告應於翌日 返診檢查等語，應屬可採，原告此部分之主張，尚難信為真 實。
六、次查、原告主張：被告明知渠有糖尿病，惟被告除未於渠第 一次就診後告知回診日期外，嗣渠於96年11月29日左手腫痛 回診，被告竟疏忽未為渠拆除石膏檢查。又被告為渠施打消 炎針之療程進行多達４次，經10餘日仍未好轉，被告竟視若 無睹，仍疏忽而未儘早改善醫療措施或及時囑咐轉診，故被 告所為之醫療行為即屬未善盡醫療上必要之注意而有過失， 造成渠左手嚴重傷害等事實，固據其提出手部潰爛之彩色照 片６張及長庚紀念醫院診斷證明書影本２件為證，惟查：㈠ 原告手部潰爛之彩色照片６張，僅足證明原告手部有潰爛之 事實，惟不足以證明被告有醫療過失；㈡長庚紀念醫院之診 斷證明書影本亦僅記載原告轉診至長庚紀念醫院，進行筋膜 切開、傷口清創手術之各過程，並無記載或足以判斷被告之 醫療行為有醫療過失；㈢本件醫療處置之過程，業經臺灣基 隆地方法院檢察署將本件送請行政院衛生署醫事審議委員會 鑑定，經該委員會函覆稱：「㈠康醫師（即被告）於96年10 月29日為病人施行徒手骨折復位及石膏固定後開予３日口服 藥，並囑咐隔日需回診，其目的是要檢視石膏固定後，手腕 骨折處是否因繼續腫脹，導致血液循環不良，以期及早診治 ，避免引發皮膚及軟組織壞死，此為外科醫師非常重視之醫 療常規，然病人未遵醫囑於隔日回診，直到一個月後（ 96. 11.29.）才回診，且自行切割部分石膏，可能導致石膏壓力 不均勻更易造成皮膚及軟組織之壞死，實難歸責於醫師。㈡ 病人之骨折，於康醫師徒手復位後以石膏固定，開立３日藥 物並請求翌日返診觀察，其處置並無違反醫療常規。㈢病人 石膏固定後一個月內均未回診，且病人自行拆除部份石膏， 再加上病人屬糖尿病之因素，是有可能導致石膏對皮膚壓力
改變而致皮膚壞死。……。」等語，此有行政院衛生署98年 ６月25日衛署醫字第0980208375號函在卷可稽；㈣被告抗辯 ：原告於10月29日就診後，至96年11月30日由家屬陪同前來 時始告知原告有糖尿病之病史，並主訴其左手腫脹不適，經 被告診視後發現，原告將石膏予以部分切割，被告乃調整石 膏之位置及受力，放鬆石膏改善壓迫情形，並觀察當日皮膚 外觀狀況，其外觀狀況良好，另亦施打消炎藥物以預防皮膚 有發炎之狀況，並要求原告按時須回診觀察，嗣原告於96年 12月２日就診，原告腫脹之情形已改善，且自96年12月２日 後即未依醫囑返診，亦可證原告不適之狀況確實改善，倘原 告有不適之情形產生，又何可能長達６天寧可疼痛而不予以 就診，故渠對原告之醫療行為並無不當。再者，一般骨折的 病患予以石膏固定後，通常至少須6週到8週始可拆除，倘未 達６週即予拆除恐使骨骼復原不完全，造成永久性之傷害， 而本件原告於96年12月８日就診後，依醫囑應於翌日即同年 月９日拆除石膏，惟原告又未依醫囑前來，遲至同年月10日 才前來就診，故渠於96年12月10日始將原告之石膏拆除，並 囑咐轉診至長庚醫院，被告並無違反一般醫療常規之疏失存 在，醫療行為自無過失等事實，業據其提出96年11月29日、 96年11月30日及96年12月２日、96年12月８日及96年12月10 日電腦列印之病歷各１件為證，經核屬實，再參酌前揭行政 院衛生署醫事審議委員會之鑑定結果函覆稱：「……病人於 96年11月29日回診時，發現先前左手所上之石膏經病人自行 切割部分石膏，手部腫脹血液循環不良，康醫師為其調整石 膏之位置及受力，並施打消炎藥物，繼續門診追蹤。12月10 日發現左手腕有表皮壞死，建議病人轉診至長庚紀念醫院基 隆分院，康醫師對病人施行之醫療程序及轉診程序，尚未發 現有疏失之處。」等語，此有行政院衛生署98年６月25日衛 署醫字第0980208375號函在卷可稽，足見被告應係於96年11 月30日始告知被告其有糖尿病之病史，且被告於原告就診時 確實均曾提醒原告應於囑咐之時間回診，然原告卻多次未遵 照醫囑回診。又醫療上之說明義務乃是以「通常可合理期待 之安全性」為前提，因醫療行為與其他行業相同，均具有不 可預測之風險性及結果之不確定性。是醫師如依所其專業知 識所能獲知之全部訊息，得出符合一般醫學知識之判斷，並 將之告知病患病情，而其所採取之診療行為，亦係符合通常 合理具安全性之醫療行為，則對於不可預測之風險及所生之 損害，自不能再苛責於醫師。亦即醫師以其看診後所做之專 業判斷，將之告訴病患病情，且採用符合醫學上應有之診療 行為，應認其即已盡其客觀上之說明義務及診療行為義務。
對於客觀上不可預見之危險，因非通常可得期待者，自非醫 師亦應負責之範圍。本件被告既已告知原告應回診之時間， 已如前述，原告卻多次未按時回診，故醫師以其看診後所做 之專業判斷，告訴病患病情，且採用符合醫學上應有之診療 行為，應認其即已盡其客觀上之說明義務及診療行為義務。 對於客觀上不可預見之危險，因非通常可得期待者，自非醫 師亦應負責之範圍，被告之醫療行為自無疏失，被告之抗辯 ，自屬可採。綜上，被告對原告之醫療行為並無過失。七、綜上所述，被告既有告知原告回診時間，且被告之醫療行為 並無違反醫療常規，並無醫療過失之情事，既無不完全給付 之債務不履行之情事，亦不構成侵權行為，從而原告不論依 依民法第0227條、第0227條之１（即債務不履行）或民法第 0184條第１項前段（侵權行為）之規定，請求被告應給付渠 3,932,933.元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即97年４月 １日）起至清償日止按年息５％計算之利息，均屬無據，應 不准許。
八、原告之訴既應駁回，則其假執行之聲請，亦無所附麗，應併 駁回之。又被告既未受不利益之判決，則其免為假執行聲請 之條件尚未成就，本院自亦不須宣告「免為假執行」，併予 敘明。
九、本件結論已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，已與結論 無關，故不再一一論究；另原告聲請再函請三軍總醫院鑑定 被告所為之醫療行為有無過失，本院認為亦無必要，故不再 函請三軍總醫院鑑定，亦併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
民事庭法 官 林金發
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並附繕本）及繳納上訴裁判費，上訴於臺灣高等法院。中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
法院書記官 莊國南