臺灣臺北地方法院民事判決
原 告 乙○○
被 告 遠雄房屋股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求給付薪資事件，於民國99年2月24日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者 ，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言 詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項 第1款、第2項定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付新 臺幣（下同）499,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中，原告 陸續變更訴之聲明為被告應給付原告1,698,640元，及自民 國99年2月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 被告亦無異議而為本案言詞辯論，揆諸首揭規定，原告所為 訴之變更合於法律規定，應予准許。
二、原告主張：
㈠原告自96年11月14日起受僱於被告公司，擔任企劃設計一職 ，每月平均薪資為99,920元。原告並無虧守職務情事，然於 97年9月18日被臨時通知開會，訴外人即被告公司行銷企畫 室總監吳敬昌及行銷管理室主管洪麗珍要求原告自動離職， 但原告表示不同意，故被告公司主管表示將回報公司研究、 討論。後於97年9月24日，訴外人即被告公司人事總務室副 理魏淑珠要求原告調動，改派任建案現場，擔任業務銷售之 工作，原告因不具實質銷售經驗，且該工作之性質與原告目 前擔任之企畫工作內容迥異，表達無接受職位調動之意願， 魏淑珠則表示會向公司呈報，等決定後再通知原告，當時並 未告知若不接受調動就要資遣原告。詎被告竟於隔日即97年 9月25日，由訴外人即被告公司人事總務室科長丙○○資遣 原告，要求原告該日即為最後上班日，當天必須收回門禁卡 識別證，並對原告表明以後不需要再進公司。被告公司係以 「對於所擔任之工作確不能勝任」為由資遣原告，但原告就 原任工作並無任何不能勝任之情形，被告公司雖曾提到要調 原告為業務工作，但尚未確定，是就業務工作而言，原告既 尚未擔任，何來有「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形
？且業務工作之性質與原告目前擔任之企畫工作內容差異甚 大，如被告真確定作如此調動方式，亦違反內政部74年9月5 日（74）台內勞字第328433號函所示之調動5原則，應屬無 效。另外就原告原任之企畫工作，被告公司更不曾對此提出 任何具體事證，證明原告有不能勝任之情形。被告於97年9 月25日，以無預警、未通報勞工局，且不說明資遣理由之狀 況下資遣原告，已違反勞動基準法，是被告公司之資遣行為 顯不合法，兩造僱傭關係自仍存在，被告公司仍應給付原告 薪資。被告公司未遵勞動基準法第16條規定給予預告期間即 突然資遣原告，又以不合法且不正當之理由片面資遣，已嚴 重危害原告之工作權益。原告知悉遭終止契約屬違法後，多 次主動以電話、電子郵件、存證信函表示不同意，亦曾向臺 北市政府勞工局申請調解，主張文件不實、捏造對原告「不 合理且不當之資遣」不生任何法律之效力，勞僱關係應仍存 在，為此提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告1,698,64 0元，及自99年2月3日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息；願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈否認兩造有合意終止僱傭關係。若是合意終止，被告何須再 以資遣方式要求原告離職？原告雖有領資遣費，並不代表資 遣即屬合法，原告是因迫於無奈才不得不領取，且被告既是 以資遣方式要原告離職，本即應依法給予資遣費，惟領取資 遣費乃程序行為，與資遣理由是否實際存在無關，要無只要 領了資遣費就可使原不合法的資遣理由變成合法之理。況資 方的資遣若為合法，員工無法拒絕，沒有所謂的同意不同意 。故原告既抗辯資遣理由不存在，本案自須為實質審查，被 告應負舉證之責。原告不同意任何理由的資遣，若以「能力 確無法勝任工作」為由資遣，則須提出事證證明。 ⒉原告係因10月9日到「內湖就業輔導站」才得知被告以「工 作能力確不能勝任」違法資遣，在此之前，原告毫無所悉。 被告明知原告並非能力不足，擔心若讓原告知道係以「能力 確不能勝任工作」為由，原告將會認為資方不當資遣、拒絕 離開辦公室，因此故意在資遣通知書上勾選「其他」作為掩 飾。被告已發給原告「服務證明」，因此原告根本不需要以 「資遣通知書」作為求職之用，被告稱在上面勾選「其他」 為應被告要求，實為推諉之詞。被告先以虛偽意思表示，騙 取原告簽署相關離職文件之作法，原告已表達不能接受，因 此雙方怎可能有被告所說之「合意終止勞動契約」情況？ ⒊原告並無「能力確不足勝任工作」之事證。原告任職以來盡 忠職守，表現優異且屢獲讚賞表揚，絕無被告所稱「不能勝
任」之事實。原告擔任記者長達二十年，長期浸淫精品、時 尚、名人及生活美學領域。從《壹週刊》名人組資深記者， 轉任《雅砌Arch》居家雜誌擔任主編後，又被《壹週刊》行 銷暨業務部挖角，擔任企畫協理一職。無論主客觀之能力， 皆勝任工作。原告任職被告企畫室文案並無表現不佳，被告 所提97年淘汰人員控管名冊、97H1人力評鑑統計表，並無評 比辦法、時程以及可供對照之標準，僅有數字而已，實難以 判斷原告劣於比其他同事。又原告於97年2、3月間，因在「 光富台灣」檔期表現不佳，始轉派任個案之描述為不實。當 時表示調動為人力調整之必要措施，現就不該引述為懲處之 理由。原告任職期間與所有往來合作之媒體廠商，均從未發 生過任何衝突，也未曾影響過任何工作或檔期進度，造成公 司損失。原告所做之任何溝通，皆本著忠誠任事，為公司爭 取最大利益而為。原告從未不服主管指示，若指工作態度不 佳，請舉事證。原告與訴外人即「上林苑」之業務專案夏念 祖、「日光」之業務專案夏安緗從未發生過爭執，所有製作 物均在業務、企畫雙方意見溝通後，以激盪最完美的狀態呈 現，因此也沒有在文案工作方面的認知落差情況。被告所舉 事證皆非事實，且不能證明原告對「對於所擔任之工作確不 能勝任」，因此資遣為不當、亦非合法。
⒋「報到通知單」視同於勞資雙方同意之給薪辦法。從被告給 予原告之「報到通知單」備註5.所示每月薪資所得：以業績 20億估計，平均月薪＋獎金約99,920元，可知獎金為原告之 主要薪資結構，制度上具經常性，因此得列入計算。再從新 聞收集資料中得知：97年年初預計案量550億元、年底則從 「原先預估新台幣360億元下修至約300億元」、98年預估推 案量550億元，因此原告得以240億為計算基礎，求償每月薪 資99,920元，若被告若因虧損或者業務緊縮，以致無法以此 作為給付基礎，則請提出證明。
⒌按僱用人受領勞務延遲者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。在這一年多來，原告從未曾拒絕過任何一名同事 的請託或給予協助、也從未到其它公司任職，一直在原居住 地等候，準備隨時供被告召喚回公司上班。且原告於本件訴 訟中，始終主張被告的資遣不合法，不生法律效用，被告若 無法證明原告之能力確不足以勝任工作，資遣屬於不當亦非 合法。應自97年9月26日起，至被告同意原告回復原職之日 止，按月給付原告99,920元。
三、被告則以：
㈠被告公司於97年9月中旬因內部正常輪調，將包含原告在內 之人員三名調動至業務單位，原告因認無法勝任該職務，幾
經雙方協調溝通，達成共識，原告於97年9月25日同意雙方 以資遣方式合意終止勞動契約。若被告公司不當資遣原告離 職，以原告乃一有相當智識程度之成年人，且擔任記者，社 會經驗豐富，又怎可能輕易受騙？其大可主張被告公司非法 解雇，又何必簽署資遣通知書、移交清冊及會簽單、資遣費 計算表說明、未休假代金試算表並收受97年6月至97年8月間 企劃獎金45,496元票據一紙？是實情乃係原告為避免無法領 取資遣費及請領失業給付，幾經協商下，為維護勞資雙方和 諧，被告公司方同意以資遣方式合意終止勞動契約，俾使原 告得以領取資遣費及請領失業給付。原告既同意以資遣方式 合意終止勞動契約，使其得依勞動基準法規定請求給付資遣 費，則雙方對契約必要之點，已有一致，應認勞動契約業已 終止。至於資遣事由為何，本不在雙方協議範圍內，以任何 資遣事由終止勞動契約，皆無礙於契約之終止。是原告嗣後 否認與被告公司間已合意終止勞動契約，洵無足採。 ㈡至於原告97年10月7日所簽認資遣通知書上終止原因欄之所 以勾選「其他」，乃係嗣後原告認為勾選「對於所擔任工作 確有不能勝任」，可能對往後職場工作有所影響，被告公司 方配合原告於資遣通知書終止原因欄勾選「其他」。至於勞 工局內湖就業輔導站之所以顯示資遣事由為「工作能力確不 能勝任」，係因被告公司未去函勞工局變更資遣事由所致， 然此為被告公司內部人員行政作業上之疏失，嗣後去函勞工 局將資遣事由變更為「其他」即可，根本不影響原被告間業 以資遣方式合意終止契約之事實。況資遣事由為何，本不在 雙方以資遣方式合意終止勞動契約範圍內，被告公司當得以 任何資遣事由終止勞動契約，原告豈可嗣後以資遣事由推翻 之前已合意終止勞動契約之事實。
㈢退萬步言，縱認雙方當事人間無合意終止勞動契約，然被告 公司仍得依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時」終止勞動契約。原告任職被告公司行銷企 劃室管理師，表現明顯不佳，此從97年淘汰人員控管名冊評 鑑及97H1人力評鑑統計表皆評鑑原告工作表現為「乙等」即 可知悉。而原告於被告公司任職時既係以種子幹部身分擔任 上開職務，是其職務內容並非單純僅只於房屋行銷企劃文案 之提出與執行，更重要的是必須協助被告公司與媒體溝通與 互動以及與主管及團隊成員合作推動建案，然原告任職後不 僅連文案處理所應具備之基礎電腦操作能力都不具備，嚴重 影響工作進度及團體工作效率，且未能善盡與媒體間溝通職 責，不具備與媒體間溝通互動之專業能力，復又不服從主管 指示且工作態度不佳，與各部門同仁互動不良，欠缺無團體
合作意願與能力等，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務 給付之義務，確有不能勝任工作等情事，是被告公司自得終 止勞動契約。
㈣縱認雙方僱傭關係存在，原告亦僅得請求經常性給付之工資 ，而不包括不確定性、變動性而發給之獎金部分。原告得否 領取績效獎金端視其績效達成與否做為獎金核發之依據，是 績效獎金為不確定性、變動性而發給之激勵給與，與因從事 工作獲致每月穩定性、經常性，且不論結果如何皆須發給之 薪資，性質迥不相同。況且，若將激勵性質之績效獎金認為 係經常性給付，無績效亦可領取獎金，豈非鼓勵他人不勞而 獲。是績效獎金既為不確定性、變動性而發給之激勵給與， 則非為勞工之工作給付對價，與勞動契約上之經常性給與有 別，自不得列入工資，自屬灼然。故原告所得請求之薪資應 僅有經常性給付之工資，即以底薪及伙食津貼為計算基礎（ 底薪29,610＋伙食津貼1,800＝31,410），其總金額合計為 345,510元（計算式：31,410×11＝345,510）。 ㈤退萬步言，縱認雙方僱傭關係存在，原告既未舉證證明其有 向被告提供勞務、卻為被告拒絕接受之有利事實，基於舉證 責任分配之法理，原告亦不得請求97年9月25日離職時至98 年2月11日起訴間之薪資報酬，僅得請求98年2月12日至98年 8月26日之薪資報酬201,342元〔31,410×（16/28＋5＋26/3 1）＝201,342〕等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠原告自96年11月14日起受僱於被告公司，擔任企劃設計一職 。
㈡訴外人即被告公司行銷企劃室總監吳敬昌及行銷管理室主管 洪麗珍於97年9月18日要求原告自動離職，但原告不同意， 主管表示將回報公司研究討論。後於97年9月24日訴外人即 被告公司人事總務室副理魏淑珠要求原告調動，改派任建案 現場，擔任業務銷售工作，原告表達無接受職位調動之意願 。被告公司於97年9月25日資遣原告。
㈢原告受領資遣費53,577元、預告期間工資38,824元，合計共 92,401元。如原告得請求本件工資同意被告以前開給付部分 抵銷。
㈣原告於97年10月7日簽署並收受97年6月至97年8月間之企劃 獎金45,496元票據1紙，及簽署被證4之未休代金試算表。 ㈤兩造對原證1報到通知單、原證2資遣證明書、原證3臺北市 政府勞資爭議調解會議紀錄、被證1資遣通知書、被證2移交 清冊及會簽單、被證5電子郵件、被證8薪資計算表、被證16 之真正不爭執。
五、本件經本院協同兩造協議簡化爭點為：㈠兩造是否合意以資 遣方式終止勞動契約？㈡被告得否依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約？㈢如原告得請求被告給付工資，所得 請求每月工資為何？茲敘述如下。
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。經查法無明文禁止 勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其 一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣 後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約 之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（ 最高法院95年度台上字第889號判決意旨可資參照）。 ㈡查被告公司於97年9月25日資遣原告，嗣原告於97年10月7日 簽署並收受97年6月至97年8月間之企劃獎金45,496元票據1 紙，及簽署被證4之未休假代金試算表㈢，並已受領資遣費 53,577元、預告期間工資38,824元，合計共92,401元等情， 為兩造所不爭執。原告主張兩造間並未合意終止僱傭契約， 伊非自願離職，被告係違法資遣云云，但為被告所否認，並 以前揭情詞置辯。查證人即遠雄企業集團之人事總務科室科 長丙○○到庭具結證稱：「... 去年九月時我得知他（指原 告）的主管吳敬昌通知我的上級主管魏淑珠副理他的工作表 現不如預期，然後我們內部作法會先請他的主管跟他溝通， 他的主管還有業務管理室的主管洪麗珍副理就跟原告溝通， 隔天由我們魏副理約談原告是否可以調職作業務工作，原告 無法接受當天就回絕了。我們人總室討論的結果是原告無法 調職就用資遣的方式處理，所以就由我隔天找原告告訴他主 管因為覺得他的工作表現不好，所以就用資遣的方式處理。 當時她不認同自己的工作表現不好並指出主管的管理缺點還 有自己的優點，當天我們達成共識是原告做到當天，當天交 接當天離開。一般來說我們當天會把手續做完（資遣通知書 、資遣證明書及資遣費簽收單），但是原告表示要問過朋友 所以當天沒有簽收。我們達成共識過段時間等他問過朋友再 找時間來公司簽，後來原告說他願意簽，我們就找她來簽資 遣費及預告工資。那天有關資遣證明部分因為原告不同意他 工作表現不好，資遣證明單上面有欄位勾選資遣原因，我們 仔細討論過後只剩工作不能勝任及其他可以勾選，我跟原告 說這個資遣證明只是為了申請失業給付用，我們會另外給他 離職證明書上面不會註明離職原因，不影響他將來就業，所 以原告就同意勾選其他部分。後來原告打電話來表示勾選其 他無法申請失業給付，我們人總室討論就以實際上的原因補 給他，所以我們就以工作上不能勝任再補一張給他。在我們
交涉時原告一直不能接受資遣原因，但是沒有表示不同意資 遣。... 」等語明確（見本院卷99年1月6日言詞辯論筆錄） ，而證人丙○○雖為被告公司員工，惟其既經具結作證，實 難信其僅因與被告公司間之僱傭關係，即干冒犯偽證罪而故 為虛偽不實之陳述，所為證詞應堪採信，是原告明知被告係 欲資遣原告，卻於97年9月25日至97年10月7日間均未為反對 離職之意思表示，且於考慮十餘日之時間後，於97年10月7 日簽署並收受資遣通知書、97年6月至97年8月間之企劃獎金 45,496元票據1紙，及簽署被證4之未休代金試算表，並受領 資遣費53,577元、預告期間工資38,824元，復未為任何保留 。再觀之97年11月18日臺北市政府勞資爭議調解會議紀錄記 載，勞方即原告主張「... 勞方表示雇主之資遣事由違反當 初雙方約定，以『勞工不適任』為由係屬不當解雇，... 」 等語，調解方案欄則記載「勞方意見如下2點：①資遣事由 更正為『業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作 可供安置』之事由；②雇主應發給勞工自97年9月26日迄今 勞工均無工作且又勞心勞力於調解乙事之補償金二十萬元整 。」等語，有原告不爭執真正之97年11月18日臺北市政府勞 資爭議調解會議紀錄（被證19）在卷可稽，足徵原告在主觀 上亦係認為已與被告合意終止勞動契約，始要求被告須更正 資遣事由。揆之前開說明，法既無明文禁止勞雇雙方以資遣 之方式合意終止勞動契約，是被告雖於97年9月25日基於其 一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣原告，但嗣 後兩造達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於 一致，並於資遣通知書上簽名，基於當事人自治之原則，應 認兩造已合意終止勞動契約，兩造均應受該終止僱傭契約之 合意所拘束，不得事後藉詞反悔再事爭執。原告以被告有心 欺騙，虛偽意思表示，騙取原告簽署相關離職文件，主張兩 造從未合意終止勞動契約云云，洵無足取。另原告雖主張其 一再向被告表示異議，並請求勞工局調解，絕非同意終止契 約云云。惟觀之原告於97年10月20日寄予證人丙○○之電子 郵件（被證5）內容，係原告收到被告事後開立之資遣證明 書所載資遣原因為「所擔任工作確不能勝任」，為原告所不 能接受而向被告表示異議，另原告寄予被告公司之存證信函 則係於97年11月18日臺北市政府勞資爭議調解會後因被告公 司不同意給付20萬元補償金所發，有台北152支局內湖金龍 郵局第126號存證信函、被告公司97年11月19日函文在卷可 稽，顯見原告提出有表示異議之存證信函、電子郵件均係於 因不同意資遣事由為無法勝任工作後所提出。又據證人丙○ ○前開證述內容可知，證人丙○○於97年9月25日即告知原
告資遣原因係因原告對所擔任工作不能勝任，惟原告不同意 ，故於97年10月7日在資遣通知書上勾選資遣原因為其他。 是原告於收到被告所開立載明資遣原因為原告對於所擔任工 作確不能勝任之資遣證明書後縱確曾一再表示異議，亦不影 響原告先前已為終止勞動契約之承諾，更不能以資遣事由推 翻之前已合意終止勞動契約之事實，再者，向勞工局申請調 解，既係在離職一個多月之後，亦不能據此認定原告於辦理 離職時並無終止勞動契約之真意。綜上，系爭勞動契約既已 合意終止，原告即無從請求被告給付自97年9月25日起至99 年2 月26日止之薪資。
㈢兩造既經合意以資遣方式終止系爭勞動契約，本院自無庸再 就被告得否依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約、 如原告得請求被告給付工資，所得請求每月工資為何等爭點 予以審酌。
六、從而，原告主張兩造間勞動契約仍然存在，請求被告給付自 97年9月25日起至99年2月26日止之薪資共1,698,640元，及 自99年2月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 沈佳宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 黃鈺玲
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