最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第203號
上 訴 人 中華世紀財務管理顧問股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 羅裕傑
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 乙○○
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國97年4月1日臺北
高等行政法院96年度訴字第3081號判決，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人經被上訴人以其於民國91年5月至92年2月間之登 記代表人為周沛華，但實際負責人為林銘，而上訴人於該期 間銷售未經依法核准之國外公司股票，計漏報銷售額新臺幣 （下同）1億5,428萬6,873元，乃對上訴人補徵營業稅768萬 2,946元，並按所漏稅額處3倍罰鍰2,304萬8,800元（計至百 元止）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回 ，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：關於「上訴人是否有販賣國外公司證券行 為，獲得收入，而負稅捐之義務」之事實認定，被上訴人僅 憑屬「待證事實」之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）移送書、筆錄及銀行帳戶，即認定上訴人有銷售國外 公司證券之行為，係怠惰舉證責任隨意侵害上訴人權利。相 對而言，訴外人林銘在函復被上訴人時，清楚說明本件相關 銀行帳戶均為其個人使用。又卷內檢附之「美國得益股票委 賣合約書」僅為委託人表示委託「中華世紀投資有限公司」 出售股票之意思，縱有出售亦屬個人行為，並非上訴人「中 華世紀財務管理顧問股份有限公司」為買賣人，且該資料亦 非買賣契約書，僅為委託人表示委託意思之書面資料。另依 營利事業所得稅查核準則第18條之2第1項規定，營利事業受 託代收轉付款項，於收取轉付之間無差額，免列入銷售額， 故銀行轉帳紀錄非必然成為公司必須開立發票之依據。另本 件上訴人究竟有無銷售國外公司證券，是否應依該證券價值 計算營業額，亦或僅須以提供勞務所取得之代價為銷售額（ 實則上訴人並無銷售國外有價證券之行為），實有究明之必 要。又依行政法院歷來之見解，均認為不能單憑警訊筆錄、 檢察官起訴書、法院判決書為課稅依據，被上訴人所為顯與
實務見解不符，為此，請在相牽涉之刑事案件判決確定前， 依行政訴訟法第177條第2項裁定停止訴訟程序等語，求為判 決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：未經本國政府核准之國外公司證券仍屬有價 證券之一種，其讓與方式於民法上並無相關之明文規定，則 其讓與方式應與動產讓與方式相同，即交付即生動產物權之 讓與效力。依訴外人林銘、李雯萱、張白金、宋碧雲、吳正 裕等人筆錄可知，上訴人出售之國外股票確有移轉事實。被 上訴人引用刑事移送書及案關各人之筆錄，係就刑事警察局 所調查之事實及案關各人對所經手買賣股票之流程，認定違 章主體為上訴人，且本件究屬銷售國外證券或僅係仲介國外 證券之買賣，前者係就出售股票之總額視為銷售額核課營業 稅，而後者僅就收取之手續費視為銷售額核課營業稅。而銀 行帳戶是在引用其數據核計上訴人漏報銷售額之金額，憑以 核計應補徵稅額及罰鍰。另李雯萱、張白金、廖麗雯、宋碧 雲及吳正裕等人筆錄可證實上訴人確有銷售國外公司股票。 本件違章事證明確，上訴人未提具體反證，被上訴人所為補 徵營業稅處分並無不合。又上訴人銷售國外公司證券是否應 課徵稅捐，上訴人可向專家或專責機關查詢，是其有應注意 、能注意而未注意之過失，被上訴人按所漏稅額768萬2,946 元裁處3倍罰鍰2,304萬8,800元，並無違誤等語，資為抗辯 ，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人 於91年5月至92年2月間之登記代表人雖為周沛華，然實際負 責人則為林銘。林銘與得益電訊精密科技股份有限公司（下 稱得益公司）負責人廖世溢簽訂輔導契約書，以折抵上市費 用為由，約定上訴人以美金100萬元之代價取得得益公司美 國100%持股子公司CIRMAKER TECHNOLOGY CORP.之未上市公 司股票約3,500張，並以前期投資及無息擔保借款為由，約 定以4,000萬元及2,000萬元取得美國得益公司股票約3,500 張，而廖世溢自91年9月間起即陸續將美國得益公司股票約 7,000張交付林銘。另林銘分別與鎮毓科技股份有限公司（ 下稱鎮毓公司）負責人熊麒簽訂輔導協議書及投資協議書， 由鎮毓公司委託上訴人前往美國註冊成立美國鎮毓公司，上 訴人並依約印製美國鎮毓公司股票後，將股票交予鎮毓公司 蓋鋼印，林銘再以折抵上市費用為由，約定由上訴人以美金 250萬元之代價取得鎮毓公司美國100%持股子公司MOIRETEC .CORP.之未上市公司股票約2,500張，並以無息擔保借款為 由，約定以2,000萬元取得美國鎮毓公司股票約4,000張，嗣 熊麒於91年9月間起，陸續將美國鎮毓公司股票約7,500張交
付林銘。復因美國得益公司股票銷售情況良好，林銘復透過 上訴人公司之行銷經理李碧蓓大量印製美國聯合傳媒發展股 份有限公司（下稱美國聯傳公司）之股票約6,000張，並利 用上訴人公司人員劉迪湘、陳武亮、黃學台及李雯萱等人代 為銷售股票，或委由業務員仲介出售上述股票，另亦透過劉 迪湘委由吳正裕、宋碧雲、張白金等人代為仲介或銷售上述 股票等情，業經林銘、廖世溢、熊麒、張紫雲、李雯萱、吳 正裕、宋碧雲、張白金等人於警詢時坦承不諱，且互核相符 ，並有前揭輔導契約書、投資協議書暨匯款回條、帳戶交易 明細表等及臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第12045號 、94年度偵字第10055號起訴書附卷可參。因此，上訴人在 實際負責人林銘之主導下，確有直接銷售未經依法核准之國 外公司股票。（二）至於上訴人訴稱「美國得益股票委賣合 約書」非買賣契約書，僅為委託人表示委託意思一節，其中 所提及之「美國得益股票委賣合約書」第4條約定：「本次 股票出讓行為，是中華世紀為服務投資人所特別訂定...... 」，顯見投資人委託上訴人出售「美國得益股票」，係屬投 資人向上訴人購買系爭國外公司股票後之「售後服務」，與 上訴人先前之銷售行為係屬二事，上訴人將之混為一談，據 此主張上訴人並無銷售系爭國外公司股票行為，即非的論。 又為免發生裁判歧異情形，行政訴訟法應有證據共通原則之 適用，林銘等人於刑事警察局之陳述所製作之筆錄，皆已符 合刑事訴訟法第43條之1、第41條所規定之要件，並無不能 採為證據之情形，且本件除有林銘等人之供詞外，復有相關 書證資料可為佐證，依照各相關證據所顯示之內容，其證明 力亦可相互充實及補強，故均得引為證據，作為判斷事實真 偽之依據。另經比對林銘及其妻張紫雲於警詢時之說詞，除 與前揭認定之事實相符外，且彼等間亦具一定邏輯性及關聯 性，則其供稱以上訴人、全球顧問有限公司及林銘在富邦銀 行營業部帳戶收取轉帳股款等語，當可信為真實，並可作為 本件計算銷售額之依據。雖林銘事後委請羅裕傑會計師另於 93年6月2日具函說明前揭銀行帳戶均為其個人使用云云，然 林銘為上訴人之實際負責人，且與得益公司、鎮毓公司簽訂 輔導契約書及投資協議書等，或印製股票及銷售股票，皆係 以上訴人名義為之或與上訴人有關，已如前述，則林銘上開 說明函，應是事後臨訟翻異之詞，不足採信。（三）從而， 被上訴人援引上開筆錄意旨，認定富邦銀行營業部之上訴人 帳號000-000000000、全球顧問有限公司帳號000-000000000 、林銘帳號000-000000000等3帳戶，係供上訴人收取本件銷 售國外公司股票之價金所用，且銷售額不超過二億二千萬元
，乃依據上開帳戶內91年5月31日至92年2月7日之交易往來 明細表，計算該等帳戶匯款轉帳及支票收入金額，並扣除內 部轉帳金額及應返還金額，從輕核算其銷售額為1億5,428萬 6,873元，補徵營業稅768萬2,946元，並無不合。又上訴人 對於上開銷售額應如何申報，理應參照相關法令規定辦理， 若對法令之適用及解釋產生疑義時，亦非不可向相關專業機 構及人員查詢，然上訴人捨此不由，自難謂其主觀上無違規 之故意或過失。故被上訴人依加值型及非加值型營業稅法（ 下稱營業稅法）第51條第3款規定，按所漏稅額處3倍罰鍰計 2,304萬8,800元（計至百元止），亦無不合。又本件係違反 營業稅法第51條第3款漏報銷售額之案件，與林銘等人所涉 及違反證券交易法及詐欺案件並非絕對相牽涉，況本件事證 已甚明確，已如前述，故上訴人聲請本件應於相牽涉之刑事 案件判決確定前，依行政訴訟法第177條第2項裁定停止訴訟 程序一節，即無必要等語，判決駁回上訴人之訴。五、本院經核原判決尚無不合。茲就上訴意旨再論斷如下：（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依 本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「將貨物之 所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」營業 稅法第1條及第3條第1項分別定有明文。又「行政法院應 依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」為行政 訴訟法第125條第1項所明定。而刑事訴訟法乃針對犯罪為 追訴或處罰之程序規定，至於行政訴訟之相關程序，既已 定有行政訴訟法規範之，故刑事訴訟法關於證據能力之規 定，除法律有特別規定外，應認於行政訴訟並無適用。（二）經查：（1）本件原判決係以林銘即上訴人實際負責人、 廖世溢、熊麒、張紫雲、李雯萱、吳正裕、宋碧雲、張白 金等人之警訊筆錄，皆具證據能力，且彼此供述互核相符 ，得引為認定本件事實之依據；並以輔導契約書、投資協 議書、中華世紀輔導企業上市說明會、富邦銀行客戶存提 紀錄單、存摺類存款取款憑條、轉帳支出傳票等多項證物 互核一致，亦屬可信等調查證據之辯論結果，認上訴人確 有銷售國外公司股票；而富邦商業銀行營業部之上訴人帳 號000-000000000、全球顧問有限公司帳號000-000000000 、林銘帳號000-000000000等3帳戶，係供上訴人收取本件 銷售國外公司股票之價金所用，故被上訴人依上開帳戶91 年5月31日至92年2月7日之交易往來明細表，計算該等帳 戶匯款轉帳及支票收入金額，並扣除內部轉帳金額及應返 還金額，從輕核算上訴人銷售額為1億5,428萬6,873元， 並無不合等情，已經原判決論斷甚明。可知，原判決係依
其調查證據之結果，並斟酌全辯論意旨，而為上述之認定 ，並非僅依刑事警察局之移送書或檢察官之起訴書，作為 認定事實之依據。故上訴意旨以刑事警察局之移送書及檢 察官之起訴書，本身也是待證事項，不能作為認定違法事 實之證據云云，指摘原判決有適用法規不當之違法，自無 可採。又原判決並非僅依林銘等人之警訊筆錄作為認定事 實之唯一證據，故上訴意旨據以爭議，已有誤會。另林銘 等人之警訊筆錄何以具有證據能力，已經原判決依調查證 據之辯論結果，詳予敘明，上訴意旨再援引刑事訴訟法為 爭議，依上述說明，自無可採。而上訴意旨針對上述證據 得否採酌所為原判決有理由矛盾、適用法規不當及不適用 法規違法之指摘，實質上係就原審之證據取捨及事實認定 之職權行使事項為爭議，並無可採。（2）又原判決係依 上訴人之實際負責人林銘及其配偶張紫雲於警訊時之陳述 等證據，認定富邦商業銀行營業部之上訴人帳號000-0000 00000、全球顧問有限公司帳號000-000000000、林銘帳號 000-000000000等3帳戶，係供上訴人收取本件銷售國外公 司股票之價金所用。並因林銘於警訊時曾陳稱：「總共金 額大概有2億2千萬臺幣」等語，另張紫雲於警詢時則稱： 「全部賣出的股款大概有新臺幣2億6千萬元」等語，乃認 本件銷售額為不超過2億2千萬元，進而認被上訴人依上開 帳戶91年5月31日至92年2月7日之交易往來明細表，計算 該等帳戶匯款轉帳及支票收入金額，並扣除內部轉帳金額 及應返還金額，從輕核算上訴人銷售額為1億5,428萬6,87 3元，並無不合等情，已經原判決論斷在案，並無上訴意 旨所稱未說明銷售額認定理由之理由不備情事。而上訴人 所漏報銷售額之認定，核屬事實認定事項，故上訴意旨以 原判決未說明認定之法源依據，指摘原判決有理由不備之 違法云云，自無可採。再原判決既認上述3帳戶係供上訴 人收取本件銷售國外公司股票價金之用，則其維持被上訴 人以該等帳戶內之款項作為核算本件銷售額之基礎，即非 無據。又被上訴人針對上述3帳戶內之款項進行查核時， 僅就匯款及支票部分計入本件之銷售額，至於3個帳戶間 之往來及存入現金部分，均未計算在內，亦經被上訴人之 原審訴訟代理人於原審97年3月12日準備程序期日陳述甚 明，亦有該筆錄附原審卷可按。而被上訴人於核算時所以 扣除3帳戶間之往來部分，當係因該3帳戶既均供上訴人收 取本件銷售國外公司股票價金之用，則為避免其間有重複 計算情事，故予以扣除。另上述3帳戶，不論是林銘個人 名義或全球顧問有限公司名義之帳戶，既均是供上訴人收
取本件銷售國外公司股票價金之用，且依原判決確定之事 實，林銘曾於警訊時陳稱：「有些他們是直接拿現金給我 」等語，則林銘所存入或匯入上述帳戶之款項，更難謂與 本件國外公司股票之銷售無關。是上述3帳戶中，不論是 以林銘個人名義存入或匯入，或自林銘子女名義而實質上 為林銘使用之帳戶匯入，均難謂非屬上訴人銷售國外公司 股票之價金。故上訴人未具體指明上述以其個人名義或子 女帳戶存入或匯入款項之緣由及證據以供調查，則原判決 維持被上訴人未將此等款項扣除之原處分，自無理由矛盾 情事。至原判決雖未詳為說明被上訴人未扣除上述林銘個 人名義及全球顧問有限公司名義之帳戶內，以林銘個人名 義或自林銘子女名義帳戶存入或匯入款項之理由，然其結 論既無不合，仍應維持。上訴意旨指摘被上訴人一方面認 定由全球顧問有限公司或上訴人帳戶轉入林銘帳戶之金額 ，及由林銘個人或上訴人帳戶轉入全球顧問有限公司帳戶 之金額，屬內部轉帳金額，一方面卻又將林銘個人或其子 女所存入或轉入之金額，認定為上訴人之銷售額，其認定 有矛盾情形云云，亦無可採。
（三）綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回 上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違 背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 張 瓊 文
法官 劉 介 中
法官 楊 惠 欽
法官 胡 方 新
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日 書記官 張 雅 琴
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