最高法院刑事判決 九十九年度台非字第七五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民
國九十七年十二月二十六日（非常上訴書誤載為同年月二十七日
）第一審確定判決（九十七年度易字第一九四五、二八九六號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一一三九
五號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字
第一六一五三、二○一七九號），認為違法，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑叁月；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，扣案之破壞剪壹支、鉗子叁支、螺絲起子壹支均沒收；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑叁月，如原判決附表所示偽造之署押拾叁枚、指印貳拾枚，均沒收。應執行有期徒刑玖月，扣案之破壞剪壹支、鉗子叁支、螺絲起子壹支，及如原判決附表所示偽造之署押拾叁枚、指印貳拾枚，均沒收。 理 由
非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查本件原判決以被告甲○○於（民國）九十六年間因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第二九二號判決判處有期徒刑六月，經適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑三月，於九十六年十二月二十日易科罰金執行完畢。復與張財保共同意圖為自己不法之所有，㈠於九十七年五月十六日十二時四分許，至台北縣新店市○○路○段二十九巷一弄二號前，徒手竊取王莉琳所有之白鐵水溝蓋五片；㈡於同日二十時二十分許，至台北縣新店市○○○街三十六號前，推由廖秋月（甲○○假冒之姓名）持客觀上可供兇器使用之破壞剪一支、鉗子三支、螺絲起子一支，竊取李銅波所有之不鏽鋼電表蓋及不鏽鋼水表蓋各一片。甲○○遭逮捕後為規避刑責，另基於行使偽造私文書之犯意，先於台北縣政府警察局汐止分局社后派出所員警詢問時，向員警謊稱其為『廖秋月』而冒名應訊，並先後於當日在上開分局偵查隊員警及台灣台北地方法院檢察署製作之調查筆錄上，偽造『廖秋月』之署押及按捺指印，表示『廖秋月』收受該等通知書及自願搜索同意書之意，持交警員收執存查而行使之，因論被告竊盜等罪刑，固非無見。惟查被告所犯上開台灣板橋地方法院九十六年度簡字第二九二號竊盜案件所處有期徒刑六月，經同法院九十六年度聲減字第五○六六號裁定依中華民國
九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑三月後，又經同法院於九十六年十月二十五日以九十六年度聲減字第七二三六號裁定，與另犯竊盜罪經判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月十五日，定其應執行刑有期徒刑四月十五日，並經台灣板橋地方法院檢察署於九十七年六月二十七日，以九十七年執緝未字第二○○七號之二執行指揮書發監執行，有該檢察署九十七年度執緝字第二○○七號執行卷附執行指揮書、被告全國前案紀錄表可稽。是被告於本件犯行前，並未受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免，依上開說明，應不構成累犯。乃原判決未予詳查，誤認被告於九十六年間因竊盜案件所判處有期徒刑六月減為有期徒刑三月，已經於九十六年十二月二十日易科罰金執行完畢，依累犯予以論科，顯有應調查之證據而未予調查，及適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯。倘前案尚未執行，後案即不發生成立累犯之問題。依據卷內資料，被告於九十五年十二月九日所犯竊盜罪（下稱前案），經台灣板橋地方法院於九十六年一月三十一日以九十六年度簡字第二九二號刑事簡易判決，判處有期徒刑六月，嗣經同法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年八月二十七日以九十六年度聲減字第五○六六號刑事裁定，減為有期徒刑三月，而於九十六年十二月二十日併至另案（前案紀錄表載為：「併執減更」），並未執行。其後與另案（即台灣板橋地方法院九十六年度簡字第三五二九號案件，下稱另案）竊盜罪所處有期徒刑三月，經同法院於九十六年十月二十五日以九十六年度聲減字第七二三六號刑事裁定，將該另案之竊盜罪所處有期徒刑三月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑一月十五日後，與前案所減得之有期徒刑三月，定其應執行刑為有期徒刑四月十五日，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十七年六月二十七日，以九十七年執緝未字第二○○七號之二執行指揮書發監執行（因多案接續執行，其刑期自九十八年一月二十日起至九十八年六月三日止），有被告之前案紀錄表在卷可查（見原審九十七年度易字第二八九六號卷第二十一頁至第三十八頁）。原確定判決將前案於九十六年十二月二十日併至另案之日期（見原審九十七年度易字第二八九六號卷第二十七頁），誤認為係前案執行完畢之日期，自有違誤。是被告於九十七年五月十六日中午、晚上，先後犯本件竊盜、加重竊盜、行使偽造私文書三罪時，前案所處有期徒刑六月減為有期徒刑三月，尚未執行，應不構成累犯。原確定判決誤認為已經執行完畢，並均依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不
利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改判如主文第二項所示，並定其應執行刑，原沒收之物併依法諭知沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第二百十條、第二百十六條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第二百十九條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十九 日
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附錄適用法條：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百二十一條第一項第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。