最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九０四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳碧娟律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十八年十二月二十九日第二審判決
（九十八年度上訴字第一一０五號，起訴案號：台灣嘉義地方法
院檢察署九十八年度偵字第二三七六號、第二五六三號、第二八
五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同犯非法持有手槍罪刑（累犯，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣拾萬元），駁回甲○○在第二審此部分之上訴；固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄一、㈠認定甲○○係於民國七十九年間自其弟江奇鄣處取得扣案之制式手槍一支及貝瑞塔改造手槍一支、子彈二顆等情（原判決正本第二頁），於理由欄叁、二、㈡說明：「甲○○……於原審（指第一審）調查時供稱：『改造手槍是八十六年間在桃園買的，沒有買子彈，因為當時有友人拿好幾顆子彈給伊』……『制式左輪手槍是伊弟弟給伊的，他給伊二支，另一支就是扣案貝瑞塔手槍，八十六年間伊是花六萬五千元（指新台幣）買貝瑞塔子彈，沒有買槍……以前會說貝瑞塔手槍、制式左輪手槍是分開持有的，是因為伊以為這樣說會比較輕』……以被告甲○○上揭於原審準備程序及審理時之供述，認定其係同時持有手槍及改造手槍」（原判決正本第二十四頁至第二十五頁），因而認甲○○同時持有扣案之槍、彈，係一行為觸犯數罪名而從一重論以持有制式手槍罪刑。但依原判決上開理由之說明，甲○○係供稱於八十六年間購買改造手槍之子彈，與原判決事實認定其係於七十九年間由其弟處同時取得上開槍枝及子彈，顯有不合，原判決已有理由矛盾之違法，究甲○○係何時持有子彈，其持有子彈是否與持有扣案之槍枝有想像競合犯之關係？原判決未予究明，自有違誤。（二）犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而
防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，為該條例第十八條第四項所明定。所謂：「於偵查或審判中自白」，並不限於在員警知悉被告非法持有槍砲、彈藥、刀械前為自白；又該項僅規定「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，並未如同條第一項規定：「其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向」；是「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，自不以「已移轉持有」者為限，未移轉持有者，仍有上開規定之適用。原判決於理由欄參、五說明：「本件員警係先行得知被告甲○○持有上揭槍枝及子彈後，嗣經被告甲○○供述槍枝及子彈交由被告田正華（經第一審判刑確定）藏放，而後依被告田正華之供述起出槍枝及子彈，是本件被告甲○○並未在員警得知前，供出自己持有之槍枝及子彈來源，雖其有因而使員警查獲系爭槍、彈，且被告甲○○並未將本件槍、彈轉手他人，亦無供出槍、彈去向，因而使員警查獲轉手收受槍、彈者或防止重大危害治安事件，被告甲○○所為核與上揭槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定不符，自不得依法減免其刑」（原判決正本第二十六頁）。即原判決以甲○○未在員警得知其持有槍、彈前為自白，又以其係將槍、彈交予田正華保管並未移轉其持有為由，而認其不合上開條例第十八條第四項之規定，所持見解自有可議。應認原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（甲○○犯強制罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。甲○○不服原判決，提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明一部上訴，視為全部上訴。原判決維持第一審另論處甲○○共同犯刑法第三百零四條強制罪刑之判決，駁回甲○○該部分之第二審上訴，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○竟復就此部分一併提起上訴，應為法所不許，予以駁回。
三、上訴駁回（乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人乙○○共同犯非法持有手槍罪刑（累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金
新台幣陸萬元）；駁回乙○○在第二審之上訴。已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。乙○○之上訴意旨略稱：㈠警詢時，員警向乙○○表示：「我們已經跟檢察官談好，不會起訴槍砲，你只要說你有看到槍就好了，罪名部分甲○○會承擔」，使乙○○疏於心防而供稱有看到甲○○、田正華持有槍、彈，足見警詢之自白非出於任意，應無證據能力，原判決採為不利於乙○○之證據，採證顯有違法。㈡甲○○及田正華均未證述，亦無其他人指證乙○○對持有槍、彈有犯意聯絡及行為分擔。原判決未依任何證據資料逕認乙○○與甲○○、田正華事前有謀議，就持有槍、彈有犯意聯絡及行為分擔，有判決理由不備之違法。㈢原判決以證人劉嘉享於警詢及偵查中證稱甲○○、田正華一上車即持有槍、彈云云，因認乙○○與甲○○、田正華三人在車上有謀議，而由甲○○、田正華持槍強押劉嘉享，乙○○留在車子上接應。但乙○○係將車子停在劉嘉享所駕駛之車「前面」約八公尺處，並未將車停在劉嘉享「車後」為接應。原判決認定事實未依證據，自有違誤。㈣甲○○於第一審審理中供稱：「出發到田正華家途中沒有討論找劉嘉享如何處理」等語，田正華供稱：「在乙○○車上，甲○○沒有問伊如何處理劉嘉享」等語，乙○○供稱：「不確定甲○○、田正華所討論『這件事情如何處理』，是否係指『劉嘉享之事』」等語，原判決就上開有利乙○○之供述未審酌說明，有判決理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑甲○○於原審審理中之供述，乙○○於偵查及第一審審理中之部分自白，證人劉嘉享於警詢、偵查及第一審審理中之證述，扣案之槍、彈，內政部警政署刑事警察局之鑑定等證據，詳為說明其認定乙○○有共同持有扣案之槍、彈犯行之認定理由，並就乙○○辯稱並未注意甲○○、田正華有無攜帶槍、彈至劉嘉享車上，亦不知其等在劉嘉享車上作何事等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）依原判決之理由說明，原判決並未以乙○○警詢中之供述為其不利之認定，乙○○上訴意旨㈠係未依卷內資料而為指摘，自非適法之上訴理由。（二）原判決於理由內以甲○○於原審坦承與田正華持槍、彈上劉嘉享之車，商討前一天向劉嘉享購買毒品重量不足，品質不佳之糾紛等情，乙○○於偵查中坦承案發當天係其與劉嘉享聯絡相約要談購買毒品之糾紛，並由其開車載甲○○、田正華至約定處所，在車上有看到二人在腰部各插一支槍等情，於第一審審理中亦坦承開車時有看到甲○○打開包包，內有槍枝，甲○○回到車上收槍時亦有看到等情，並參酌劉嘉享指訴甲○○、田正華上車即持槍要其解決購買毒品之糾紛等情，因認乙○○對於甲○○、田正華持槍與劉嘉享商談購買毒品糾紛，有犯意聯絡及行
為分擔，為共同正犯，經核並無判決理由不備之違法。又依原判決之認定，出發前由乙○○與劉嘉享聯絡相約，嗣由其開車載甲○○、田正華前往約定處所，其留在車上等候，俟甲○○、田正華上車後三人一同離開，原判決乃認乙○○係在車上「接應」，所為認定，經核無悖於經驗法則。至乙○○所駕駛之車係停在劉嘉享所駕車輛之前或之後，此屬枝微細節，不影響原判決所為之上開認定。另原判決已認定，乙○○知情且參與犯罪之實行，為共同正犯，則其是否於出發前有與甲○○、田正華共同謀議，乙○○、甲○○、田正華三人有關其等並未在車上討論如何與劉嘉享處理購買毒品糾紛之供述，並不影響乙○○應負共同正犯之罪責，原判決就此部分之供述，未於理由內說明不足為有利乙○○之認定，尚難謂有理由不備之違法。上訴意旨㈡㈢㈣，係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，漫事指摘，或單純為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認乙○○關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件得上訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，乙○○上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於與之有想像競合犯關係之刑法第三百零四條強制罪部分，該罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；乙○○此部分之上訴應不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 七 日
Ｅ