最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一八八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 乙○○原名呂玉鳳.
選任辯護人 趙建興律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十八年十二月二十八日第二審更審判決（九
十八年度上更㈠字第一五五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署八十九年度偵字第七四三一、七四三二、七四三三、七四三
四號、九十一年度偵字第七四四二、七四四三號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定，上訴人甲○○係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，又係高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測釘工作案」（下稱測釘案）之承辦人，竟分別與邱億工程顧問股份有限公司（下稱邱億公司）負責人邱永共同基於圍標使公務員登載不實之犯意聯絡，協議由邱永聯合其他廠商圍標測釘案，甲○○則利用其係該工程承辦人之身分，俾利邱億公司得標，但邱永須交付工程價款若干成數回扣予甲○○（邱永共同犯使公務員登載不實罪，經原審判罪後，已確定）；而上訴人乙○○（原名呂玉鳳）為甲○○信任之友人，竟基於與有公務員身分之甲○○共同收取回扣之犯意聯絡，由邱永在乙○○所任職之台灣銀行嘉義分行開設邱億公司活期存款帳號，並將存摺及印章交由乙○○保管，以便甲○○得以掌控高鐵局撥予邱億公司之工程款，且於第六次工程款撥付至上開帳號後，由乙○○以其保管之邱億公司存摺及印章，支領邱永應交付甲○○之回扣新台幣（下同）四十八萬八千八百元等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪刑、乙○○與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪刑及宣告相關褫奪公權、沒收，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第三款之經辦公用工程收取回扣罪，其所謂回扣，係指將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分數額作為不法之所有而言。是回扣之約定及實際上提取之比率或扣取之數額，均屬犯罪構成要件之重要事實，自應予以認定，否則，即有應於審判期日應調查之證據而未予調查之違背法令。查：①原判決就本件測釘案，固認定甲○○、乙○○二人協議由邱永聯合其他廠商圍標測釘案，甲○
○則利用其係該工程承辦人之身分，俾利邱億公司得標，但邱永須交付工程價款若干成數回扣予甲○○之情，惟註明「按甲○○索取回扣之成數不一，時而變化，故成數無法確定」，對於回扣之約定內容，明言不予認定，於法不合。②倘原判決所認定乙○○從交通部高速鐵路工程局（下稱高工局）撥給邱億公司之第六期工程款中支領之四十八萬八千八百元實收款即為約定之回扣，則按六期總工程款計算之回扣比例為百分之六 （2，957，160元＋1，535，484元＋824，666元＋2，210，650元＋292，084元＋1，035，412元＝8，855，456元＜總工程款＞÷488，800元＜實收回扣＞＝5.5％ ）；惟如四十八萬八千八百元僅屬第六期工程款之回扣，則回扣比例為百分之四十七（ 1，035，412元＜第六期工程款＞÷488，800元＜實收回扣＞＝47％）。究竟實情如何，未予究明，仍有違誤。③原判決就乙○○為甲○○領取上開四十八萬八千八百元回扣款後，事實欄又載為：「其後邱億公司復於同年十一月十一日向高工局請領九十九萬四千二百八十二元，該款亦撥入上開邱億公司於台灣銀行嘉義分行之帳號內，惟因邱億公司之下包請款甚急，邱億公司人員急將款項提出，方未被轉入於他人之帳戶內。」邱億公司既恐工程款再被乙○○或甲○○支領，是否其中尚有約定之回扣款？如果如此，則甲○○與邱永約定之回扣款，似不止四十八萬八千八百元而已。④從而，原判決就本件回扣約定之重要事實，既未明確認定，亦不能從判決理由之前後文推知其約略數額，其逕論甲○○、乙○○經辦公用工程收取回扣罪，有應於審判期日應調查之證據而未予調查之違背法令。㈡、刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡與行為之分擔為要件。又共同正犯間意思聯絡之事實，仍應針對具體犯罪以證據認定之，否則，即有認定犯罪不憑證據之違背法令。原判決論乙○○與甲○○共犯經辦公用工程收取回扣罪，惟就乙○○如何知悉甲○○經辦公用工程而與邱永約定回扣？如何知悉所轉帳之四十八萬八千八百元即係約定之回扣款？原判決理由並無隻字片語敘及，所憑乙○○「為甲○○信任之友人，二人頗有交情」、「常至由甲○○實際經營之庸正工程測量顧問國際公司處理會計事宜」、「與邱永有金錢借貸關係」及「深知邱永之經濟狀況」等情，縱屬實在，是否能認乙○○與甲○○對於本件經辦公用工程而收受回扣，非無再行研求餘地。況原判決既認定乙○○與邱永有借貸債權之存在，是其為確保自己之債權而執有邱億公司之特定帳號之存摺、印章，而於行使自己債權之餘，聽甲○○之命順便轉帳，尤難憑以認定乙○○與甲○○有經辦公用工程收取回扣罪之意思聯絡。㈢、綜上所述，原判決既有以上可議，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。又甲○○就本件測釘案之投標事宜，如有圖利
犯行而構成其他犯罪，於不變更起訴之基本事實範圍內，似非不得變更檢察官起訴法條而為適法判決，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
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