最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一八二四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 向文英律師
上 訴 人 乙○○
被 告 丙○○
選任辯護人 林德昇律師
謝耿銘律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十七年二月五日第二審更審判決（九
十六年度上更㈠字第三０三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署九十四年度偵字第三四二九、四六五四號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。原判決關於乙○○罪刑部分撤銷。
乙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（甲○○）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同製造第二級毒品罪刑（累犯），並諭知相關之從刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決事實欄內認定原判決附表（下稱附表）一、二所示之物品，係乙○○委請陳志忠及甲○○所購買，為製造第二級毒品甲基安非他命所需之原料及工具；理由中說明附表一編號三三所示之「（甲基）安非他命結晶品二包」、附表二編號一所示之「滷水十公升」、編號二所示之「（甲基）安非他命半成品一盒」，均含有甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之等語（見原判決第
二、二一頁）。原判決就附表一編號一、附表二編號一、二所示之物品，究係製造甲基安非他命所需之化學原料及工具，抑或製造所得之甲基安非他命成品，前後說法矛盾不一，不無判決理由矛盾之違法。⑵原判決主文第三項諭知附表一編號一至三二所示之物品沒收，理由說明附表編號一至三二所示之物品，係乙○○所有，供製造甲基安非他命所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收等語（見原判決第二一頁）。但附表一並無編號二一、二二、三二，致原判決主文第三項有關此部分沒收之物品不明，理由說明亦缺乏事實之根據，難謂無判決理由不備之違誤。⑶原判決理由雖說明憑據卷附法務部調查局民國九十四年七月十三日調科壹字第09400319300 號檢驗通知書、九十四年十二月二十一日調科壹字第09400561210 號函及鑑定人吳守謙於第一審之證詞，足以認定附表一、二所示之物品，係製造甲基安非他命過程所需之原料及工具等語（見原判決第一六、一七頁），惟其中附表一編號二所指「液態安非他命四桶」，經法務部調查局檢驗結果，並未發現法定毒物成分；又附表一編號九所示之「監視器二台」、編號十八所示之「甲劑一桶」、編號二五所示之「橡膠手套一批」、附表二編號十五所示之「電扇一只」，上開檢驗通知書、函文及鑑定人均未陳明與製造甲基安非他命有關，原判決認定上開物品均屬製造甲基安非他命過程所需之原料及工具，並依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收（見原判決第一六、一七、二一頁），核有判決理由不備之違法。㈡刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決事實欄內認定甲○○與乙○○、陳志忠、莊文祥及綽號「姊夫」之不詳姓名、年籍成年男子，基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○出資委請甲○○、陳志忠購買附表一、二所示之麻黃素等製造甲基安非他命所需之原料及工具，並由莊文祥聯絡製毒師傅「姊夫」，在莊文祥所提供位在嘉義縣溪口鄉美北村、苗栗縣竹南鎮○○路之二處房屋，製造甲基安非他命；理由中說明甲○○與乙○○、陳志忠、莊文祥、「姊夫」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語（見原判決第二、一九頁）。倘原判決認定甲○○係受乙○○委託購買製造甲基安非他命所需之原料及工具等情無訛，其係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與犯罪？有無參與犯罪構成要件之行為？仍有疑問存在。此攸關認定甲○○究應成立製造第二級毒品罪之正犯或幫助犯，對法律之正確適用及甲○
○之利益有重大關係，應有調查明白之必要。乃原審未遑詳為調查、審認，亦未說明所憑之證據及其認定之理由，即遽認甲○○係以自己犯罪之意思而參與犯罪，因而論以共同正犯，難認適法。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。
貳、撤銷改判（乙○○）部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。又被告在第二審判決後，上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開諭知不受理判決規定之適用，且為第三審得依職權調查之事項。本件原判決以上訴人乙○○共同製造甲基安非他命犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同製造第二級毒品罪刑。乙○○不服原判決，於九十七年二月二十五日合法提起第三審上訴後，已於九十八年十二月三十日死亡等情，有本院卷附個人基本資料查詢結果、乙○○之女連惠君陳報之（乙○○）死亡證明書、戶籍謄本足證。依上揭說明，自應由本院將原判決關於乙○○罪刑部分撤銷，改判諭知公訴不受理。
参、上訴駁回（丙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○、甲○○、莊文祥等人基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，自九十四年六月初起，由乙○○出資委請甲○○、陳志忠購買附表一、二所示之麻黃素等製造甲基安非他命所需之原料及工具，並由莊文祥提供製造處所，丙○○居間介紹綽號「姊夫」之製毒師傅，共同製造甲基安非他命。迨至九十四年六月七日上午五時四十分許，始為警查獲，因認丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪等語。經審理結果，認為不能證明丙○○犯罪，因而維持第一審關於丙○○部分之無罪判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。原判決已依卷內證據資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠證人即法務部調查局調查員湯玉峰於九十四年八月二十二日
檢察官訊問時係證述：於通訊監察過程，有聽到陳志忠問乙○○，「東西」要不要搬。乙○○要陳志忠「東西」綁好，車輛慢慢開。之後，莊文祥、丙○○打電話問乙○○何時到「溪口」，乙○○回說再過一、二天。丙○○曾打電話予乙○○，說要找「姊夫」。於九十四年五月初，莊文祥曾載「姊夫」到「溪口」看現場。丙○○有打電話予乙○○，並提起「姊夫」。在查獲前一日，丙○○打電話予乙○○，問是否要請「姊夫」到溪口。原本他們計劃當天將金錢交給「姊夫」，所以丙○○才會這樣問，乙○○回答說不用。丙○○當天到現場，主要也是為了收取介紹費。九十四年六月六日，丙○○又打電話予乙○○，確認當天是否有要到「溪口」，並問是否要「姊夫」過來，乙○○回答說當天確定要過去工作。之後，丙○○即自行到「嘉義」與莊文祥會合等語（見九十四年度偵字第四六五四號卷第一八至二０頁），而非如原判決所指湯玉峰於檢察官訊問時僅證稱：丙○○乃介紹「姊夫」與乙○○認識之人等情。又湯玉峰於第一審證稱：伊從丙○○聲音可以辨別等語。原判決竟不採上述湯玉峰之證詞，因而諭知丙○○無罪之判決，有判決適用證據法則不當之違法。㈡原判決雖說明於九十四年六月一日、二日，對門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話之通訊監察錄音，可能未予存檔，已經無法尋得等情，業據湯玉峰於原審證述明確，上開通訊監察錄音所得資料之譯文，已無從勘驗證明係屬真實，應無證據能力，自難以證明係丙○○居間介紹「姊夫」予乙○○認識；何況，丙○○否認曾經使用門號0000000000行動電話，亦查無證據證明丙○○使用等語，據為有利於丙○○之認定。然卷附通訊監察作業報告表有關九十四年六月三日下午二時至同年月四日下午一時、九十四年五月十五日下午十一時至同年月十八日上午四時，對門號0000000000行動電話通訊監察所得資料，何以不足以證明丙○○犯罪，原判決並未加以說明，有判決理由不備之違法。㈢最高法院九十六年度台上字第三八二四號判決指明，門號0000000000行動電話，究係何人申請使用？尚非不得函請相關通訊業者查明，以究明與丙○○有無關聯。此攸關認定丙○○有無參與製造甲基安非他命犯行，基於發現真實及公平正義之維護，應有調查釐清之必要等語。原審遽為採取莊文祥於上訴審所證，上開門號行動電話係莊文祥以他人名義申請使用等情，而未依台灣大哥大股份有限公司出具之資料查詢單記載上開門號行動電話申請人「ROBERTASP ANTOIHE」、通訊地址「台中市○區○○路二三號」，傳喚該申請人到庭，據以調查丙○○與該申請人有無關聯，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷
之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴湯玉峰於九十四年八月二十二日檢察官訊問時，固有檢察官上訴意旨所指之證詞（見九十四年度偵字第三四二九號卷一第一六一至一六三頁），但湯玉峰於第一審證述：通訊監察錄音譯文所指丙○○之聲音，係伊自行辨識所得，未經丙○○確認。伊於跟監過程中，並未發現丙○○有何具體犯行，僅在查獲當天發現丙○○等語（見第一審卷三第一四二至一五六頁）；又於原審證述：九十四年六月一日、二日對門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話之通訊監察錄音，可能未存檔，已經無法尋得等情（見原審卷第一五七、一五八頁），已無從勘驗通訊監察錄音，用以佐證丙○○確實有湯玉峰於檢察官訊問時所指通話內容及參與情節。原判決憑據上述理由，說明湯玉峰於檢察官訊問時所證上情，不足以證明丙○○居間介紹「姊夫」予乙○○認識，尚無不合，難認有檢察官上訴意旨所指判決適用證據法則不當之違法。⑵卷附通訊監察作業報告表有關九十四年六月三日下午二時至同年月四日下午一時、九十四年五月十五日下午十一時至同年月十八日上午四時，對門號0000000000行動電話通訊監察所得資料（見九十四年度偵字第三四二九號卷二第七、八、二一、二二頁），並無有關製造甲基安非他命之具體對話內容、檢察官上訴意旨亦未陳明上開通訊監察所得資料如何與丙○○有關，並得以據為不利於丙○○之認定。原判決就此未贅為說明，核無檢察官上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若已不能調查，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自屬欠缺調查之可能性及必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。台灣大哥大股份有限公司所出具資料查詢單固記載門號0000000000行動電話申請人係「ROBERTASP ANTOIHE 」、通訊地址為「台中市○區○○路二三號」，但該申請人應係外籍人士，上開門號又為預付卡（見原審卷第一四七、一四八頁），依址傳喚該申請人到庭，不無實際困難，又原判決已說明有關上開門號行動電話之通訊監察錄音及其譯文，不足以證明丙○○犯罪，縱使傳喚該申請人到庭，亦難以單憑丙○○與該申請人有一定關聯，即據以推翻原判決所為判斷，而為不利於丙○○之認定。又稽之卷內資料，檢察官於原審並未聲請傳喚該申請人到庭調查，於原審九十七年一月二十二日審判期
日調查證據完畢，審判長詢以「尚有何證據請求調查？」，檢察官係陳稱「無」（見原審卷第二九二頁）。原審就檢察官上訴意旨所指上情未加調查，亦未於判決說明不予調查之理由，尚無不合，難認有檢察官上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得丙○○涉犯製造第二級毒品罪之確切心證，因此維持第一審關於丙○○部分之無罪判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，乃屬其調查、取捨證據及判斷其證明力職權之合法行使。檢察官上訴意旨，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決此部分違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 一 日
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