最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一七三七號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 林國明律師（法律扶助律師）
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李孟哲律師（法律扶助律師）
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 康文彬律師（法律扶助律師）
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳清白律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十八年二月十八日第二審更審判決
（九十七年度重上更㈢字第二八七號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署八十七年度偵字第九八七三、一三七四三號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○、甲○○、丙○○上訴意旨略稱：警方移送之錄音帶中，並無警員李○璟為甲○○、證人李○賢、乙○○製作警詢筆錄時之錄音帶；另證人鐘○○、徐○○、蔡○○、張○○（以上四人之姓名、年籍均詳卷）、黃○章、許○○、楊○○、林○○、黃○峰、丙○○、李○賢及甲○○之警詢錄音帶，經勘驗結果，實際錄音時間與詢問筆錄所載之詢問時間不符，並有錄音中斷或念錯情形，顯係製作筆錄後，由警員與被詢問人照念錄音，均有明顯瑕疵，且非全程連續錄音，自無證據能力。原判決未說明上開傳聞證據有證據能力之具體理由，有違證據法則，併有判決不載理由之違法等語。丁○○上訴意旨另稱：證人林○○（姓名、年籍詳卷）、張○○、徐○○於警詢時供稱店方未示意可讓客人撫摸其下體等語；證人蔡○○於警詢僅供稱「店方默許」有性交易行為云云，未明確指出丁○○、甲○○、丙○○、李○賢有授意或指示行為；證人許○○僅上班一天，證人黃○章係前往消費之客人，對店內組織及人員配置情形均無法了解，渠等陳述內容有違經驗法則；原判決對上開有利於丁○○之證據，均恝置不論，亦未說明不予採信之理由，有判決不載理由
之違法等語。甲○○上訴意旨另稱：㈠、甲○○於警詢完畢後，緊接受檢察官訊問，原判決就甲○○精神上所受之緊張、壓迫狀態是否仍在持續中？如何於檢察官訊問時能提出抗辯之可能性？均未敘明，即以甲○○於偵查初期未提出抗辯為由，推斷其警詢中之陳述出於任意性，亦未調查警員對甲○○詢問時客觀上有何不能錄音、錄影之事由，有判決理由不備及調查未盡之違法。㈡、原判決理由謂共同被告黃○峰、郭○○、楊○○、林○○均 已判刑確定，倘渠等確有冤抑，要無不提起上訴之理云云， 顯係臆測之詞，有違論理法則。㈢、原判決依據黃○峰、黃 ○章、張○○、許○○之證言，推論甲○○有本件犯行，係 忽略經營者不得罪客人之心態，且依該等證人所言，客人之 行為可否接受，取決於服務小姐之態度，甲○○並無引誘服 務人員為性交易之行為，原判決違反經驗法則。㈣、丁○○ 遇警臨檢時倉皇走避，店內拉下大門並熄燈，服務小姐避匿 於天花板內等情，均非證明甲○○有圖利容留女子為猥褻行 為犯行之證據，原判決引為論罪依據，有違證據法則。㈤、 哥來ＫＴＶ部分，檢察官始終未能舉證證明有何男客與甲女 、乙女（以上二人姓名、年籍均詳卷）為猥褻行為遭查獲之 事實，及若有其事，是否為甲○○指示等情，原判決此部分 採證違反證據法則及經驗法則等語。丙○○上訴意旨另稱： 蔡○○、黃○章、許○○於警詢中之陳述，係被告以外之人 於審判外之陳述，須與其等於審判中所為之陳述不符，而其 先前陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，始得作為證據。原審未就渠等於警詢中所為之陳述未 依規定全程錄音錄影，且蔡○○、黃○章在審判中均陳稱彼 等在警詢中之陳述非出於自由意志等情加以斟酌，復未說明 渠等於警詢中之陳述，如何較審判中之陳述更具有真實性及 任意性，即認渠等於警詢中陳述有刑事訴訟法第一百五十九 條之二規定之適用，有判決不備理由及適用證據法則不當之 違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、甲女、乙女於 警詢中，均未指稱乙○○有主動促使渠等為性交易之行為， 原判決憑以認定乙○○有本件犯行，而未說明渠等警詢筆錄 為何足以認定乙○○有上開犯行，有判決不載理由之違法。 ㈡、乙○○係「三加五餐飲店」之名義負責人，並非「哥來 ＫＴＶ」之負責人，對該ＫＴＶ服務小姐如何應徵？是否成 年？服務項目如何？有無與客人為性交易？均不知情，卷內 亦無任何證據足以證明乙○○知情。原判決未詳予審酌，遽 論以罪刑，有判決不載理由之違法。㈢、原判決於事實欄認 定乙○○係受僱於丁○○夫婦之員工，然理由內之記載，又 認乙○○係甲女、乙女之雇主，有事實與理由矛盾之違法。
㈣、原判決對於究竟憑何證據認定乙○○與丁○○夫婦談妥 ，由其「負責店內現場」工作？及乙○○究係從事何種工作 ？又丁○○、甲○○既係實際經營者，又有何證據可認乙○ ○有營利意圖？及與丁○○、甲○○有共同之犯意聯絡？原 判決均未詳細說明，有判決不備理由之違法。㈤、原判決未 就黃○峰、郭○○、楊○○、林○○等之警詢筆錄是否出於 自由意志，詳予調查，徒以渠等經第一審判刑確定，並未提 起上訴為由，認定渠等警詢筆錄係出於自由意志，有判決不 備理由及適用法則不當之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載，即丁○○、甲○○、丙○○與李○賢（第一審判處罪刑確定）於民國八十七年七月十九日起，陸續共同引誘、容留未滿十八歲之女子張○○（花名波波）、鐘○○（花名柔柔）、徐○○（花名翠娥）、蔡○○及已滿二十歲之女子許○○（花名小葳），在丁○○、甲○○夫婦經營之「娃娃谷ＫＴＶ」內坐檯陪酒，並任由男客為撫摸乳部及生殖器之猥褻性交易行為，每節（一小時）代價新台幣（下同）七百五十元（不轉檯）或三百八十元（有轉檯），丁○○、甲○○、丙○○及李○賢則從中抽取二百五十元、一百五十元、或八十元不等牟利，並賴以維生，嗣於同年八月二十一日凌晨零時四十分許，男客黃○峰、郭○霖（二人均經第一審判刑確定）在上址與鐘○○、許○○為猥褻性交易行為時，遭警臨檢查獲。詎丁○○、甲○○仍承續前開常業容留未滿十八歲之人為性交易之犯意，將店名改為「三加五餐飲」附設之「哥來ＫＴＶ」，並僱用乙○○負責店內現場並擔任該店之名義負責人，渠等復共同先後僱用容留未滿十八歲之甲女（花名小儀）、乙女（花名小萍），在該店為任由男客撫摸猥褻乳房之性交易行為，每節八百元，並由丁○○、甲○○、乙○○從中抽取二百元或五百元不等營利，嗣於八十七年十一月二十一日凌晨二時三十分許，再度為警查獲等犯行。因而撤銷第一審關於渠等部分之不當科刑判決，改判依九十四年二月五日修正前之兒童及少年性交易防制條例及九十四年二月二日修正前刑法規定，按想像競合犯從一重分別論處丁○○、甲○○、丙○○、乙○○共同以意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（丁○○處有期徒刑五年六月，甲○○處有期徒刑五年四月，乙○○，累犯，處有期徒刑五年二月，丙○○處有期徒刑五年二月，均併科罰金新台幣四萬五千元，罰金如易服勞役，均以新台幣一千元折算一日；並為相關之沒收宣告）。係以：甲○○
、丁○○、丙○○、乙○○所為之部分陳述，證人即共同被告林○○、楊○○、黃○峰、黃○章及證人蔡○○、鐘○○、徐○○、張○○、許○○、甲女、乙女所為之陳述，證人及承辦警員李○璟、蕭○○、官○○、黃○憲、鄭○○、洪○○、黃○廣、楊○○之證言，扣案之無線對講機，報紙廣告影本等證據資料，為綜合之判斷。並以丁○○、甲○○、丙○○、乙○○均否認上開犯行，丁○○辯稱：其經營之上開二家ＫＴＶ均未從事性交易行為，且係事後才知道張○○等人未滿十八歲云云；甲○○辯稱：其並未與丁○○共同經營上開二家ＫＴＶ云云；丙○○辯稱：其並非「娃娃谷ＫＴＶ」之櫃台小姐，亦未任職於該ＫＴＶ云云；乙○○辯稱：其僅係「哥來ＫＴＶ」之名義負責人，至於該店有無僱用未滿十八歲之女子，及有無從事性交易行為，其均不知情云云；暨上訴人等另辯稱：警方詢問甲○○、乙○○、丙○○、鐘○○、徐○○、蔡○○、張○○、黃○章、許○○、楊○○、林○○、黃○峰、李○賢時，或未錄音，或未全程連續錄音，渠等於警詢所為之陳述非出於自由意志云云；均不足採信，而詳予指駁、說明。復敘明公訴意旨另以：乙○○於八十七年八月初起擔任「娃娃谷ＫＴＶ」之人頭負責人，由丁○○或甲○○僱用容留張○○、鐘○○、徐○○、蔡○○及許○○，與男客為撫摸乳部及生殖器之猥褻性交易行為等情，因認乙○○亦涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項等罪嫌。經審理結果，認不能證明乙○○犯罪，因公訴人認乙○○此部分與上揭有罪部分之常業犯行，有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第一百條之一第一項規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」同條第二項規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」同法第一百條之二規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第一百條之一之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。又依刑事訴訟法第一百條之二規定，上開同法第一百條之一第一、二項規定，僅於司法警察（官）因詢問「犯罪嫌疑人」有其適用，至於司法警察（官）詢問證人時，
則無上開規定之適用。本件警方移送之錄音帶中，固無警員李○璟詢問甲○○、乙○○及共同被告李○賢時之錄音帶；另卷附甲○○、李○賢、鐘○○、徐○○、蔡○○、張○○、黃○章、許○○、楊○○、林○○、黃○峰、丙○○之警詢錄音帶，經原審勘驗結果，似係於筆錄製作完成後，始由詢問人與受詢問人朗讀筆錄予以錄音，而非於詢問時全程連續錄音。然原審經調查結果，認甲○○、乙○○、李○賢、丙○○、楊○○、林○○、黃○峰以犯罪嫌疑人身分於警詢時所為之陳述，均係基於自由意志而非出於不正之方法，且與事實相符，則警方於詢問時未經全程連續錄音，致訊問程序稍有瑕疵，然揆諸上揭說明，仍非無證據能力。至於證人鐘○○、徐○○、蔡○○、張○○、黃○章、許○○並非本件之犯罪嫌疑人及被告，警方對之詢問時縱未予錄音，所踐行之程序亦難認違法，且渠等於警詢時之陳述均係出於自由意志又在修正刑事訴訟法施行前，依法定程序合法取得，亦非無證據能力。原審因而採用上述諸人於警詢時之陳述為判斷依據，自不違法。上訴意旨仍執上述諸人於警詢中之陳述，未經全程連續錄音，非出於自由意志，無證據能力云云等陳詞，指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡、九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項，固規定被告以外之人（包括被告以外之其他共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然依同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之二規定，上開修正後之規定係自同年九月一日起施行。另刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故在上述刑事訴訟法修正施行前合法取得之證據，如經法院於審判期日依法踐行調查證據程序，自有證據能力，不受傳聞法則之限制。本件甲○○、李○賢、鐘○○、徐○○、蔡○○、張○○、黃○章、許○○、楊○○、林○○、黃○峰、丙○○等人於警詢中所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然各該陳述均係在上述刑事訴訟法修正施行前之八十七年間所為，而第一審法院及原審各次審判期日均已依法踐行調查程序，且上述各該陳述經原審調查結果，又均係出於甲○○等人之自由意志下合法取得之證據，依上述規定，均得為證據。原判決因而採為判斷依據，自不能指為違法。上訴意旨指稱上述各人於警詢中之陳述，均屬傳聞證據云云，自屬誤會。至於原判決理由壹、二關於鐘○○、徐○○、蔡○○、張○○、黃○章、黃○峰、許○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等人於警詢中之供述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得作為證據部分之論述，雖未盡允
洽，然與全案情節及判決結果顯然並無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨，仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 一 日
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