最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一六五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱清銜律師
上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民
國九十七年一月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第四五二
四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一
八○七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人在桃園縣中壢市○○段第四地號土地之凹地持續積水，致盈滿成池，並利用該水池景色作為經營餐廳招徠客人之賣點，對於該水池即應負管理責任。又以廖琍君（即女童Ａ之母、男童Ｂ之阿姨）關於兒童Ａ（民國八十七年十月間出生，詳細資料詳卷）、Ｂ（九十年七月間出生，詳細資料詳卷）之溺水，與有過失，影響上訴人過失責任之輕重，據為撤銷第一審判決，改判上訴人較輕刑度之理由。惟該凹陷土地，係登記在案外人台灣省石門農田水利會（下稱石門農田水利會）等人名下，則石門農田水利會即為該凹地水池之所有權人。因之，石門農田水利會亦應對該溺水結果之發生，負有與上訴人及廖琍君相同之過失責任。然原判決僅論及廖琍君與有過失，至於石門農田水利會之過失責任卻置若罔聞，顯然就上訴人過失責任輕重之認定，於依刑法第五十七條規定量刑時，有適用法則不當之違法。㈡、上訴人所經營之餐廳，僅面臨該水池之一小段，上訴人如何負管理義務？倘上訴人在水池邊設置安全措施，豈不涉有竊佔罪嫌，顯有義務衝突。另依餐廳之監視錄影內容，兒童Ａ、Ｂ係先在餐廳之ＫＴＶ玩耍後離開，廖琍君則留在ＫＴＶ內唱歌。上訴人既已提供餐廳之全程監視錄影為證，在法律上何能苛責上訴人。㈢、原判決事實認定上訴人自九十四年十月間起，在水池旁鋪設磚塊行人道、種植草皮、放置盆栽以美化周邊環境，並以「夢幻湖休閒農場」為名經營餐廳，利用湖光美景以招攬生意對外營業。理由並說明依據證人廖琍君、承辦警員林文彬之證述，及檢察官履勘現場時所拍攝之照片顯示，水池周邊設有步道，步道上鋪設石塊、種植韓國草皮
、置有盆栽。上訴人於偵、審中亦供承，由其女婿在水池旁沿著水池，鋪設磚塊行人道、種植草皮及放置盆栽。若上訴人未提供水池之相關休閒活動，其女婿何須沿著水池種植草皮及鋪設石塊等。足見上訴人確有借美化魚池之助力，引導遊客前往駐足觀賞或垂釣。然鋪設走道、種植草皮是否上訴人所為，祇要直接詢問實際鋪設人，即上訴人之女婿便可得知。原審捨此不為，即以水池旁之草皮、石塊係由上訴人之女婿鋪設，逕認此舉乃上訴人為吸引客人所為。其認定事實顯然出於推測、擬制，與證據裁判主義不合。㈣、原判決依據廖琍君證述，其經友人介紹至該休閒農場遊玩、唱歌，小孩子落水後發現農場有養兔子。及林文彬證述，於九十四年十月二十八日至轄區派出所報到時，派出所之巡佐即告知有這家休閒農場，可以唱歌、用餐，旁邊水池可以釣魚，農場步道口之竹叢內有飼養兔子，事故發生時，有好幾個兔窩以鐵絲網圍起來。足見上訴人並非單純開設餐廳，而係以經營休閒農場方式，藉此附加價值以吸引顧客前往消費。可知原判決係依據廖琍君、林文彬之證述，認定上訴人於水池旁竹林附近飼養兔子，做為賣點，以經營休閒農場。惟依林文彬所繪製之現場配置圖，圖面上並未顯示兔子窩位置，則此項書面資料，即與林文彬之證述不符，且不能佐證有兔子窩。原判決所援用之現場配置圖，即與廖琍君、林文彬之證述相衝突，不知何者屬實，原判決未說明如何取捨，有理由矛盾之違法。㈤、原判決理由說明：「衡以被告（上訴人，下同）於警詢中供述，伊經營之休閒農場名稱為夢幻湖休閒農場，提供客人釣魚，並附設小吃部等語綦詳，倘若被告並未提供釣魚之項目，其豈會於警詢中坦承有提供該項目，且未當場更正警員警詢之用語，……益徵被告經營之範疇（圍）包括提供水池之釣魚等項目，而非單純僅有唱歌及餐點」。惟上訴人於第一審法院已辯解：「我名片是這樣寫的（指載有夢幻湖休閒農場字樣），但是我就祇有賣薑母鴨、羊肉爐附設卡拉ＯＫ」。故上訴人之營業項目，是否包括提供釣魚，先後供陳不一，原審未說明取捨證據之理由。又上訴人於警詢時，雖未積極說明或澄清，因「被告不自認己罪」（此句係上訴理由狀用語），亦不足據為認定上訴人有罪之證據。原判決竟以擬制之方法，認定上訴人提供水池供人釣魚，違背證據法則。㈥、案發現場之水池為石門農田水利會所有，上訴人並未向石門農田水利會承租，亦無任何使用關係，上訴人與該水池無關。原判決事實認定上訴人自六十四年間起即在該凹地持續積水，致盈滿成池，自任管理人，並在池中放養魚群，供人休閒垂釣，顯與事實不符。㈦、原判決認定上訴人在該水池旁經營「夢幻湖休閒農場」餐廳，利用湖光美景以招攬生意對外營業，為從事業務之人，應注意餐廳旁之水池深約二公尺，在營業時間應派人看守，或設置圍欄、設立
警告標誌牌警示，避免他人不慎落水，以保障遊客生命、身體安全，依當時情形並無不能注意情事，竟疏未注意，未在餐廳與水池之間，遊客容易接近之位置，設置任何安全設施，亦未採取任何避險作為，為有過失。惟案發現場（即餐廳之入口處），公家機關「中壢市公所、華勛消防分隊」、「中壢市公所、里辦公處」已設置警告標誌，有偵查卷第八頁之照片可查。原判決認定無警告標誌，令人不解，上訴人萬難接受。㈧、上訴人經營之餐廳，祇提供餐飲及唱歌，並未開放釣魚或於竹林設置兔子窩，以招攬顧客，竹林中之兔子與上訴人無關。原判決依據廖琍君及林文彬之證述，認定上訴人並非單純開設餐廳，而係經營休閒農場，以附設魚池供垂釣、飼養兔子等方式，藉此附加價值以吸引顧客前往消費，甚為武斷。㈨、上訴人認為，本件實有諸多有利於上訴人之事項，未獲事實法院重視，故其判決並不公平。茲提出當時（餐廳）之監視攝影，並加旁白說明，以供鈞院參酌。㈩、上訴人之店名之所以取名為「夢幻湖休閒農場」餐廳，祇是希望多招徠一些客人，且廖琍君前來消費也祇是在餐廳內用餐、唱歌而已，為何因其自己之疏忽致兒童Ａ、Ｂ溺斃，卻將所有責任推卸給上訴人，並不斷以上訴人所經營餐廳之名稱為「夢幻湖休閒農場」大做文章。試問以「日月潭餐廳」、「永安漁港餐廳」為名，是否即應對在日月潭、永安漁港溺斃之人負責。難道上訴人將餐廳取名為「夢幻湖」，就一定要為該池塘負責嗎？、上訴人自九十四年十月間起，在該水池附近經營餐廳，因接近該水池，所以依地點之特色而取名為「夢幻湖休閒農場」。發生事故之當日，廖琍君長時間、持續讓兒童在外嬉戲，不管兒童是否處於危險中。而餐廳過去一點，就是顯而易見的水池，廖琍君難道看不見，不知有水池嗎？法官為何都沒追究其刑責？難道沒人可以伸張正義嗎？誰又知道她是不是預謀呢？廖琍君非但無自責，並將責任歸咎於上訴人，可悲！可恨！、上訴人早已於七十年間即停止承租，將承租權返還石門農田水利會，該水池既非上訴人所有，亦非上訴人所承租，即與上訴人無任何關係，當然不得在該水池設置安全措施，則上訴人何罪之有。、本件係廖琍君自己造成的過失，致兒童Ａ、Ｂ死亡，不應由上訴人背負責任，更沒理由讓上訴人承擔刑責。為了還原真相，茲提出較清晰之錄影影片，懇請法官細看明查，還上訴人一個清白，並判決無罪。、開庭時廖琍君一再說謊，要上訴人替她扛罪名，背刑責，這是不公平的。綜合以上證據、疑點及廖琍君之謊言，請法官與審判長，能調查真相，還上訴人之清白及洗刷冤屈云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人自六十四年間起，即在桃園縣中壢市○○段第四地號土地之凹地（登記於案外人石門農田水利會等人名下）持續積水
，致盈滿成池，除以蓄水供附近農田灌溉外，並自任管理人，在池中放養魚群，供人休閒垂釣。嗣自九十四年十月間起，在水池旁鋪設磚塊行人道、種植草皮、放置盆栽以美化周邊環境，並以「夢幻湖休閒農場」為名經營餐廳，利用湖光美景以招攬生意對外營業，為從事業務之人。上訴人應注意餐廳旁之水池深約二公尺，在營業時間應派人看守，或設置圍欄、設立警告標誌牌警示，避免他人不慎落水，以保障遊客生命、身體安全。依當時情形並無不能注意情事，竟疏未注意，未在餐廳與水池之間，遊客容易接近之位置，設置任何安全設施，亦未採取任何避險作為。九十四年十二月三日下午二時許，有遊客廖琍君（業經檢察官依職權為不起訴處分）帶同其女即兒童Ａ、外甥即兒童Ｂ前往上址消費、遊玩，適廖琍君在餐廳內唱歌，讓兒童Ａ、Ｂ在餐廳外玩耍、嬉戲時，不慎落入毫無防護措施之水池內。待發覺後，雖立即施以人工呼吸急救，並緊急送醫，仍因溺水，均窒息死亡。上訴人於警察前來處理時，承認肇事，自首而接受裁判等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯規定，從一重改判仍論處上訴人從事業務之人，因業務上之過失致人於死（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據廖琍華（兒童Ｂ之母）、廖琍君指證綦詳，核與證人即警員林文彬證述之情節相符，並有現場照片、現場配置圖等在卷可稽。兒童Ａ、Ｂ確於前揭時、地，因溺水致窒息死亡，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官偕同法醫師勘驗、相驗明確，製有相驗屍體證明書、驗斷書各二紙附卷可資證明。上訴人亦承認，先前在水池放養魚群，供人垂釣，嗣自九十四年十月間起，在水池旁經營「夢幻湖休閒農場」餐廳，並由其女婿在水池旁鋪設磚塊行人道、種植草皮、放置盆栽以美化週邊環境，但營業時間未派人看守水池，亦未設置圍欄或設立警告標誌牌等。案發當日，廖琍君帶同兒童Ａ、Ｂ前來餐廳消費，讓Ａ、Ｂ在餐廳外玩耍、嬉戲時，不慎落入水池內溺水，均窒息死亡等情。其雖否認有業務上過失，辯稱該水池非伊所有，先前於六十四年間租用時，有給付租金，後來沒有續租，伊沒有必要去作警告標示或設置安全設備，本件是廖琍君沒有照顧好小孩，與伊無關云云。然而：⑴廖琍君已證述，其經友人介紹至該休閒農場遊玩、唱歌，小孩子落水後發現農場有養兔子。承辦警員林文彬亦證述，於九十四年十月二十八日至轄區派出所報到時，派出所之巡佐即告知有這家休閒農場，可以唱歌、用餐，旁邊水池可以釣魚，農場步道口之竹叢內有飼養兔子，事故發生時，有好幾個兔窩以鐵絲網圍起來。上訴人且承認：以「夢幻湖休閒農場」為名經營餐廳，有在水池旁設立一塊看板，取名「夢幻湖釣魚池」，供客人釣魚。
足見上訴人並非單純開設餐廳，而係經營休閒農場，以附設魚池供垂釣、飼養兔子等方式，藉此附加價值以吸引顧客前往消費。⑵依據廖琍君、林文彬之證述，及檢察官履勘現場時所拍攝之照片顯示，水池周邊設有步道，步道上鋪設石塊、種植韓國草皮、置有盆栽。上訴人亦供承，由其女婿在水池旁沿著水池，鋪設磚塊行人道、種植草皮及放置盆栽。足見上訴人確有借美化魚池之助力，引導遊客前往駐足觀賞或垂釣，作為「夢幻湖休閒農場」餐廳賣點之一部分。⑶案發現場之魚池，原係佔地四甲多之凹陷農地，經由上訴人出資租用、開發，讓凹地持續積水後，除供附近農田灌溉外，且養殖魚群，供釣客垂釣，嗣後雖未繼續支付租金，但「很自然的」仍由上訴人在管理，已據上訴人於警詢時供述明確。上訴人所印製之名片亦記載「夢幻湖休閒農場賣薑母鴨、羊肉爐附設卡拉ＯＫ」，其取名「夢幻湖」，更象徵以該水池景緻，作為招攬餐廳生意之用意。又餐廳旁之水池，必須通過鐵門方能進入，若將鐵門關閉，即與外界隔離，無法接近，亦據證人廖琍君、林文彬證述在卷，並有現場照片、現場配置圖可憑。足見餐廳旁之魚池係在上訴人掌控之範圍，具有實質上之管領力。依其情形，上訴人在營業時間即有派人看守，或設置圍欄、設立警告標誌，避免他人不慎落水，以保障遊客生命、身體安全之注意義務。⑷依據廖琍君、林文彬之證述及現場照片所示，兒童Ａ、Ｂ落水之地點，是在水池旁種有草皮的步道，沿著步道之水池沒有任何欄杆或防落裝置，亦沒有任何警示標誌。上訴人亦承認，沒有在水池旁設置任何欄杆、防落裝置或警示標誌。足見上訴人疏未注意，未在適當之位置為必要之安全措施，為有過失，且其過失與本件事故之發生，有相當因果關係。至於「中壢市公所、華勛消防分隊」、「中壢市公所、里辦公處」在餐廳入口處設立之警告標語，與在發生事故之地點，分屬不同之兩處，與本件無涉，不能因此即解免上訴人之過失責任。⑸發生事故時，Ａ、Ｂ均為未滿十二歲之兒童，依兒童及少年福利法第三十二條規定：「父母、監護人或其他實際照顧兒童之人不得使兒童獨處於易發生危險或傷害之環境；對於六歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年，不得使其獨處或由不適當之人代為照顧」（原判決誤引已廢止之兒童福利法第三十四條）。廖琍君於本件事故，置兒童Ａ、Ｂ獨處於易發生危險及傷害之環境，對於Ａ、Ｂ之死亡，亦與有過失。惟廖琍君之過失（按廖琍君部分，業經檢察官依職權為不起訴處分，已見前述），僅影響上訴人責任之輕重（原判決已據為撤銷改判，對上訴人從輕量刑之原因），並不解免上訴人有過失責任。因認上訴人確有前揭業務過失致人於死犯行，而以上訴人嗣後否認其有過失，辯稱「沒有必要去作警告標示或設置安全設備」，本件與伊無關云云，乃飾卸之詞，不可採信等
情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人在原審，並未主張案外人石門農田水利會關於本件溺水事件，與有過失（按石門農田水利會為法人，亦無從負過失致人於死刑責），亦未在原審提出上訴意旨所稱「較清晰之錄影影片」請求勘驗。其待上訴本院後，始主張石門農田水利會與有過失，並提出所謂「較清晰之錄影影片」，請求本院勘驗，係在法律審提出新事實、新證據，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決已明白認定，本件溺水事件係因上訴人及廖琍君之過失行為所致，並未認定與石門農田水利會之人員（自然人）有關。上訴意旨指稱石門農田水利會亦與有過失，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、因自己行為致有發生犯罪結果（修正前條文為「發生一定結果」）之危險者，負防止其發生之義務，刑法第十五條第二項定有明文。上訴人既先在涉案地點持續積水，致盈滿成池，並在池中放養魚群，供人休閒垂釣。嗣又在水池旁鋪設磚塊行人道、種植草皮、放置盆栽以美化周邊環境，並以「夢幻湖休閒農場」為名經營餐廳，利用湖光美景以招攬生意對外營業，引導顧客前往駐足觀賞或垂釣，作為「夢幻湖休閒農場」餐廳賣點之一部分，且該餐廳旁之池水，復深達約二公尺，則上訴人對於在餐廳週邊，於其所「利用」之範圍內，自有防止顧客落水，避免發生危險之義務。上訴意旨所稱與伊無關，亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之問題，重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十九 日
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