最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一六五三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十八年十二月二十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字
第一二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵
字第四六六六、五七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以共同犯結夥攜帶兇器強盜罪，共肆罪，其中兩罪，各處有期徒刑柒年陸月；另兩罪各處有期徒刑柒年貳月，併為相關從刑之諭知，及就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑拾年。係依憑：上訴人供承：有於原判決事實欄所載之時、地，搭乘由楊俊宏所駕車輛，與郭晏利、楊清恩等人同車前往被害超商外及加油站旁，伊知情楊俊宏等人下車去強盜他人財物，事後亦有從郭晏利處收受金錢；在第一審準備程序及審理時坦承：對起訴書所載之原判決事實欄㈠、㈡、㈢、㈣部分均承認，伊都有去，都留在車內把風，（為何強盜？）他們邀請我的；對上開事實全部作有罪答辯，其他人（指共同正犯）是事先跟我講好，我負責把風，這四次都是楊俊宏找我的，都是他帶頭的，我坦承犯罪事實等語不諱。參酌證人即共同被告楊俊宏、楊清恩、郭宴利（下稱楊俊宏等三人）及證人曾榮塘、證人即被害人高常欽、鄭正紋、郭順榮、徐偉程等所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附被害店家之監視錄影光碟翻拍照片、員警尋獲扣案證物之照片、租用轎車切結書（記載：楊清恩、楊俊宏租用本件供犯罪所用之車輛）、內政部警政署刑事警察局民國九十六年八月二十九日刑鑑字第０九六０一一七四四二號槍彈鑑定書（記載：扣案手槍一支《槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一只》，經鑑定結果：認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，子彈五顆，非制式子彈，取二顆試射，無法擊發，認無殺傷力）、同局九十六年十二月二十日刑鑑字第０九六０一八二三八七號函（記載：扣案其餘子彈三顆，經鑑定結果，其中
經試射一顆，動能不足，另二顆，無法擊發，認均不具殺傷力），及扣案西瓜刀一把、頭套一頂、改造手槍一把等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，並辯稱：伊因郭晏利邀約同行，不好意思拒絕才同往現場，伊第二次以後之同行，係擔心若不陪他們去，他們會認為係伊向警方舉發，但伊（在現場）均坐在外面的車上等他們，未擔任把風，也無共同強盜之犯意，伊在第一審法院係因誤解把風之意才承認。至於伊從郭晏利處收受之金錢，係郭晏利償還伊先前之陸續借款，並非伊參與強盜案所得之分贓云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、證人即共同被告楊清恩於警詢中陳稱：上訴人大概犯下四件的強盜案，他都沒有下車，都一直待在車內沒有下車，他是我與郭晏利共同邀約的，他上揭四件強盜案，分別分得新台幣（下同）五百元至一千元不等的贓款；復於偵查中以具結證稱：（德仔甲○○為何沒有下去？）本來我們有問他要不要下去，叫他考慮一下，後來我們決定他不用下去，但他每次都有分到五百元到一千元，這點我記得很清楚，我有看到郭晏利給他錢，通常都是天亮以後給他錢，給錢的地點不一定，我不是每次都有看到郭晏利給錢，但是都有聽甲○○說等語。另上訴人於原審亦陳：（是何人分配你們負責何種工作的？）我不知道，是楊俊宏叫我留在車上把風等語明確。又上訴人當時已滿十八歲，且有高中畢業程度，而楊俊宏等三人若擔心上訴人舉發，自第一起強盜案即不可能邀其同行，且上訴人於原審供陳：郭晏利係其十幾年的鄰居，就像親大哥一樣等語，是上訴人所辯擔心同夥楊俊宏等以為伊通報舉發云云，係事後設辭脫罪，自難採信。衡諸常情，上訴人如非基於意圖為自己不法所有而參與楊俊宏等三人之強盜犯行之意思，豈有先後四次與渠等同夥，於凌晨時分同往不同超商及加油站等地強盜。又上訴人於同車到達上開被害超商外、加油站旁後，因楊俊宏、楊清恩等人決定上訴人不用隨同下車共同實行強盜行為，方由上訴人留在車上。參諸卷附被害現場監視錄影畫面之翻拍照片，楊俊宏均將所駕駛之車輛停放在被害超商門口前或加油站旁，益徵此乃便利上訴人在車上觀察動向及通風報信，佐以上訴人於事後均自郭晏利處，分得共同強盜所得之贓款，是上訴人有參與上開共同強盜之犯意聯絡及行為之分擔，均可認定。㈡、證人楊俊宏審理中證陳：原判決事實欄㈠、㈡、㈢、㈣部分所示之犯行，均係由伊率隊主導等語明確，又證人郭晏利於原審證稱：是楊俊宏找我們，工作是楊俊宏分配；另證人楊清恩於原審之前審證稱：這幾件搶案主持是伊二哥楊俊宏；參以上訴人於第一審供承：這四次都是楊俊宏帶頭的，是楊俊宏叫我留在車上把風各等語，足證本案上開犯行，係由楊俊宏率隊主導，並現場分配工作，
而上訴人在車內則係負責把風之分工等情甚明。則證人楊俊宏於上訴審所證：我也不知道是誰叫他去的，沒有叫他把風；證人楊清恩於上訴審所陳：沒有指派他（甲○○）做何工作，他去也是坐在那裡；暨證人郭晏利於更一審證述：甲○○沒有做什麼，他不會開車，沒有分配他工作，他在車上有說他不要參與，我沒有分配贓款給他，有進入超商的人才有分贓款，甲○○沒有負責把風，他都倒著（倒臥車上），如何把風各等語，均與上開事實不符，參以結夥攜帶兇器強盜犯行係屬重罪，上訴人倘非分擔強盜犯行，主導犯罪之楊俊宏實無帶同不認識之上訴人同行，而全程與聞觀看楊俊宏等人犯罪計畫之實行之理。又楊俊宏等四人共犯本案時均有穿戴頭套、手套，益徵渠等作案時均有避免遭識破身分措施，衡情若非同夥，豈有於凌晨時分多次載名不相干者同車前往作案。是證人楊俊宏、楊清恩、郭晏利所證上情，均無從採為有利於上訴人之認定。至於證人楊清恩於上訴審之上開證述中，固有提及「甲○○說他如果有去，他什麼事情都不要做」之詞。然此部分證詞對照證人楊清恩於上開警詢、偵查中所陳：甲○○共犯四件強盜案，於強盜案中都沒有下車，四件強盜案每次分得五百至一千元不等的贓款等語，上開證詞所謂「什麼事情都不要做」，應指上訴人同車到達現場後，不下車實行強盜行為甚明，而非包含其在車上不擔任把風行為，否則上訴人豈有於每次強盜後即可分得贓款。㈢、證人郭晏利於偵查及原審雖均證稱：伊常向上訴人借款，尚有積欠云云。但就雙方之借、還款金額及時間等情，兩人卻均稱：「忘記了、不清楚」，且郭晏利於偵查中先證稱：伊從未還錢；在更一審時又證述：伊後來有還給上訴人錢各等語，所證前後不一，難以採信。㈣、參諸證人楊清恩於上訴審證述：作案之前我們在車內戴頭罩、手套及拿刀槍，當時甲○○也有在場等語，足徵上訴人雖於其他共犯實行強盜前即留在車內把風，但其對於事實欄一之㈠、㈡、㈢所示，各該次強盜行為係由楊俊宏持改造手槍，楊清恩及郭晏利分持西瓜刀，另上開事實欄一之㈣部分所示該次強盜行為，係由楊俊宏、楊清恩分持西瓜刀等情，均屬知情，自有結夥攜帶兇器強盜之共同犯意聯絡及行為分擔，則上訴人所辯：其不知楊俊宏有帶槍，其只見有帶刀云云，亦與事實未合之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人分別得贓款五百元至一千元等情，係依：證人楊俊宏、楊清恩在第一審不利上訴人之證詞。惟此僅係供述證據，不足憑為實質證據。且證人郭晏利多次證陳：伊未分配贓款予上訴人，楊清恩所見伊交款予上訴人一節，僅係返還上訴人先前借款。原判決未綜合全部卷證資料審酌判斷，且將卷內事證割裂，而為不利上訴人之認定，有違背證據法則之違法。㈡、共犯間之贓款
分配，非由負責分配者單獨決定。楊俊宏於第一審證稱：有下手行搶的人才有分錢云云，核與郭晏利於原審更一審所述：沒有分配贓款予上訴人，有進入超商等人才有分等語相符。則楊清恩警詢中不利上訴人之供述，究係聽自上訴人之傳聞或個人之臆測，即有疑問。上訴人在原審請求傳喚證人楊清恩、郭晏利，原審未予置理，有調查職責未盡之違誤。㈢、原判決認定：上訴人在車內係負責把風之分工等情，主要係採取上訴人於第一審之自白，為其依據。惟證人楊俊宏於上訴審證稱：也沒有叫他把風，上訴人回答說，如果有去他什麼事情都不要做，沒有指派他做何工作云云；證人郭晏利證以：上訴人沒有做什麼，沒有分配他工作各等語，均無一證詞足以補強上訴人之自白。自不能單憑上訴人之自白，認定上訴人犯罪。原判決悖於證據法則，摒棄證人楊俊宏、楊清恩、郭晏利有利上訴人證詞，且未說明理由，採證即有違法。且「把風」一詞，非法律上用語，行為人是否構成犯罪，仍應視其有無以自己共同犯罪之意思及所參與者是否係犯罪構成要件行為以為斷。另非以自己共同犯罪之意思，且無任何參與行為，應不成立犯罪，自不因供述筆錄有「把風」用詞之記載而論處其罪刑。縱上訴人目睹楊俊宏等三人實行強盜之經過未予阻止，但上訴人並無防止之義務，不能臆斷為正犯犯罪結果之原因力。原判決對上訴人當時年僅十八歲，其處理危機能力，並未細酌，有調查職責未盡之違法云云。惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有與楊俊宏等三人共同犯加重強盜罪，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及楊俊宏等三人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及就上訴人否認犯罪所執：伊無共同犯罪之意思，並未擔任把風，亦未分贓，係恐被誤會為舉發之人而同往云云之辯解，詳予指駁，及楊俊宏、楊清恩、郭晏利有利上訴人之證述部分，並不實在，不予採信之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，且無悖於論理法則、經驗法則，復無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，原審未為無益之調查，皆無違
法可言。依卷內證據資料，證人楊清恩、郭晏利均在審理中到庭，經上訴人及其選任辯護人詰問在卷，且原判決認定郭晏利有交付贓款予上訴人之事實，亦為上訴人及郭晏利所不否認，原審因而綜合其調查證據之結果，認證人楊清恩所述伊有見郭晏利有分配贓款予上訴人之證詞係可採信，所為之論斷，俱有卷內資料足憑，原判決因認事證已明，而未依上訴人之聲請再行傳喚證人楊清恩、郭晏利，雖未敘明理由，亦僅行為簡便，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不能執以指摘資為適法之第三審上訴理由。而原判決並非單依上訴人供承擔任把風之自白，為認定上訴人犯罪之唯一證據，尚斟酌其多次參與同往之情節及上訴人事後之分贓之情形，且參酌上訴人之年齡、學歷及其辨別能力，而綜合全案調查之結果而為論斷，並已詳敘其取捨證據之依據及認定之理由，並無上訴意旨所指理由不備、調查職責未盡之違法，上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂係上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之職權行使，為單純事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十三 日
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