最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一六三五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十八年十二月八日第二審判決（九十八年度
上訴字第五四０號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十七
年度偵字第三三八、三九一、四四一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人乙○○販賣第一級毒品罪刑及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論乙○○以販賣第一級毒品，共叁罪，依序處有期徒刑拾柒年、拾陸年、拾陸年，並定其應執行刑為有期徒刑拾捌年，及為相關從刑之諭知；又論甲○○以共同運輸第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾年。係以：（一）關於乙○○部分。係依憑證人李志堅證稱：伊於民國九十六年十月十一日，第一次交新台幣（下同）二萬餘元予莊正和，由莊正和出面向乙○○購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）一錢、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）一錢；第二次與夏敏雄去高雄，向乙○○買海洛因；第三次伊和朋友湊八千元，打行動電話向乙○○聯絡購買海洛因半錢，事後匯款至乙○○姊姊或妹妹的帳戶；莊正和證以：伊於九十六年十月十一日在歐昌宏家，與對方談妥毒品價錢，向乙○○買毒品，並與乙○○至左營拿貨；證人陳建榮證謂：伊在九十六年十月底，在李志堅住家內吸食之安非他命及海洛因，是莊正和與李志堅向乙○○買的；另伊曾看過九十六年十一月五日立榮航空郵寄之單據，上面記載寄件人甲○○、收件人陳永豊之發票收據；證人歐昌宏結證：莊正和、李志堅於九十六年十月十一日，都有到伊住處；證人夏敏雄結證：李志堅帶伊去高雄市向乙○○買五千元毒品各等語，及卷附原審向台灣郵政股份有限公司調閱乙○○胞妹金韋伶帳戶之客戶歷史交易清單（記載九十六年十一月六日確有跨行滙入八千元至該帳戶）；（二）關於甲○○部分。係依憑甲○○於偵、審時坦承：確於九十六年十一月十二日，幫李志堅、莊正和將渠
等於同年月十一日向乙○○購得之海洛因及安非他命各一包，搭機攜至澎湖運輸毒品等情不諱，參酌證人李志堅、莊正和均證稱：甲○○將上開毒品攜至澎湖等語，及卷附甲○○與李志堅、莊正和於九十六年十月十二日同搭復興航空GE0216號班機，自高雄飛往澎湖馬公機場之甲○○之座位係「12D 」，而李志堅、莊正和之座位則分別為「6C」、「6D」之旅客搭機資料等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○否認犯罪，並辯稱：伊並未販賣毒品予李志堅、莊正和及夏敏雄，李志堅曾欠伊錢，被伊打過，故挾怨報復，並指使他人誣指伊有販毒之犯行云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）李志堅與莊正和就購買毒品之價格究為三萬元或二萬五千元，雖供述不一；惟依罪疑惟輕之法理，應認定乙○○係以二萬五千元之價格，出售海洛因一錢、安非他命半錢。又依李志堅於第一審審理中所述：乙○○主動跟伊說有東西可以賣，多買一點可以算便宜等語，堪認乙○○有營利之意圖，始會打折扣促銷，用以勸誘多買毒品。（二）乙○○雖辯稱：伊曾經毆打李志堅，李志堅因此挾怨誣指，莊正和、陳建榮所述也都不實云云。然乙○○於第一審自承：與莊正和並無仇隙，陳建榮是伊朋友，已經認識一、二年；李志堅亦證稱：伊未積欠乙○○錢，乙○○也沒有打過伊各等語，況乙○○於同年十一月，尚以郵寄方式將毒品賣給李志堅，李志堅則將購毒之款項，滙至乙○○胞妹金韋伶帳戶，可見乙○○與李志堅並無仇隙，亦無欠款之情事，否則乙○○豈會再販賣毒品予李志堅，乙○○上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。（三）甲○○於警詢、檢察官偵查中均指稱：乙○○曾託伊寄手機到澎湖，已經包裝好，不知道手機內有無毒品等語，堪認乙○○係以託甲○○郵寄之方式，販賣海洛因予李志堅。至甲○○於第一審審理時改稱：不是乙○○託伊郵寄，而是另一友人歐炳煌託伊寄送云云。然甲○○於警詢、偵查時之證述，離案發時點較近，記憶較鮮明，且於第一審審理時因乙○○在場，容易受人情壓力等因素干擾，堪認甲○○於第一審審理時之證述，不足採信。（四）公訴人雖以李志堅於警詢之供述，認乙○○第三次販售海洛因之價格為一萬元，然李志堅已證稱：該價金差不多八千元等語，參之李志堅於第一審審理時尚能交代：「因為伊沒有身分證，所以沒有以伊名義為收件人，由伊打行動電話跟乙○○聯絡，毒品的錢用匯款的」等細節，自應以李志堅於審理時所述較可採，爰認乙○○係以八千元之價格販售海洛因，且業已收受款項。（五）乙○○販賣第一、二級毒品之數量有限，犯罪所得僅三萬八千元，另甲○○受託運輸海洛因、安非他命，僅由高雄前往澎湖一次，數量不多，犯罪情節均難與大盤毒梟相提併論，即令處以最低刑度即
無期徒刑而禁錮終身，仍有情法失平之處，誠屬情輕法重，爰依刑法第五十九條規定均減輕其刑。又甲○○於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於警詢時原未供認上情，因檢察官命警方再對上訴人製作筆錄，並威脅如不認罪，將予收押禁見，且上訴人因需照顧三名子女，致被迫認罪。㈡李志堅所證不實，其係與上訴人至澎湖機場下機時，始告知攜帶毒品，並要上訴人攜出機場即可，原審未查明純粹出遊之上訴人有無分得利益，有違無罪推定原則；乙○○上訴意旨略以：㈠甲○○、李志堅及莊正和均涉犯重罪，其為脫免己身罪責之證述，自不足為上訴人不利之認定。㈡陳建榮係他案通緝，與本件無關，原判決認其符合刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，即有違誤。㈢原判決未就上訴人利益有重大關係事項為職權調查，亦有可議。㈣上訴人雖有毒品前科，未必會再犯各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及李志堅、莊正和、夏敏雄、陳建榮之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及乙○○否認販賣第一、二級毒品之辯解，洵不足採之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決並非僅以甲○○於警詢及檢察官偵查時之自白，資為不利甲○○之唯一認定，乃併參酌其於第一審及原審審理時之供述，為甲○○之不利論據，再依卷內資料，又別無證據足資證明甲○○之自白或李志堅、莊正和、夏敏雄、陳建榮之證言，有虛偽不實之客觀情形，尚難認原判決有違反證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十三 日
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