最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一六三一號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 徐萍萍律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十八年十二月十四日第二審判決（九十
八年度上重訴字第一二號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十七年度偵字第二四六一二、三一四六九、三五二四三號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：甲○○（綽號排骨）、乙○○與鄒長銘（另案遭中國逮捕）均明知海洛因係第一級毒品，並屬行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，不得非法持有、販賣、運輸及私運進口，竟與王重陸（未據起訴）及綽號「小曾」（小鄭）、「藍仔」等姓名不詳成年男子，於民國九十七年三月間共同基於意圖營利販賣海洛因及運輸該物品進口之犯意聯絡，共同集資新台幣（下同）一千三百萬元，於同年四月二十一日（即鄒長銘遭中國逮捕）後至八月二十六日（即乙○○返台）前三至四日間某日，由「藍仔」向泰國不詳人士購買數量不詳之海洛因磚，於同年八月間某日，利用不知情漁船人員，自泰國起運，將販入之上揭海洛因磚走私運輸進入台灣地區。然因鄒長銘於同年四月二十一日因其他毒品案件，遭中國逮捕無法返台處理毒品分配事宜，「藍仔」乃請鄒長銘之妻丙○○聯絡乙○○自中國返台，俾由乙○○出面處理其與甲○○、「小曾」等人應分得之海洛因磚，並協助丙○○向甲○○及「小曾」等人收取每塊海洛因磚二十萬元之金額，作為丙○○之安家費。丙○○於鄒長銘被捕後，經由「藍仔」告知上情，亦明知海洛因係管制之第一級毒品，不得非法持有、運輸，竟基於幫助上揭諸人於國內運輸海洛因毒品之故意，打電話聯絡乙○○返台處理。乙○○果於同年八月二十六日下午返台，以其0000000000號行動電話與丙○○之0000000000號行動電話聯繫後，丙○○隨即電知「藍仔」有關乙○○返台之情，並約定當日晚上見面。乙○○、丙○○乃於當日晚上十二點多即翌（二十七）日凌晨零時三十分許，在高雄市○○路與一心路交岔口「85℃咖啡館」與「藍仔」見面，乙○○、「藍仔」當面商議、約定於當（二十七）日上午七時四十分許，由「藍仔」將六塊海洛因磚交付乙○○處理。乙○○當場將其駕駛之自小客車及鑰匙交與「藍仔」後，與丙○○先行離去；「藍仔」則將六塊海洛
因磚放入乙○○之上揭自小客車內，依約於上述時刻運輸至上開「85℃咖啡館」附近，三人碰面後，丙○○先行離去，乙○○則獨自駕駛該自小客車將此六塊海洛因磚運輸至高雄市○○區○○路八十八號四樓其母親住處，先行藏放其中三塊後，旋於同日上午，以其上開行動電話撥打「小曾」之0000000000號行動電話，相約在同市○區○○路與義勇路口附近之「雅筑飯店」門口碰面，於同日上午八時四分至六分許，將其餘三塊海洛因磚運輸至「雅筑飯店」前交付「小曾」持有。乙○○再於翌（二十八）日晚上，駕車至丙○○之同市○○區○○路住處樓下搭載丙○○，乙○○另以上開行動電話通知「小曾」轉知甲○○回撥電話給丙○○，甲○○果於當晚二十二時四十五至五十分許，以其0000000000號行動電話撥打丙○○所用之0000000000號行動電話，相約在同市○○路與博愛路交岔路口，會面後，旋同前往同市○○區○○路及義勇路口處，此時丙○○下車進入甲○○駕駛之自小客車內，乙○○則獨自駕車返回前揭其母親住處，拿取一塊海洛因磚。於該（二十八）日晚間十一時三十五分許，甲○○、丙○○見乙○○載運海洛因返回該路口，乃下車走向乙○○之車旁，乙○○將該塊海洛因磚交付甲○○持有。經警埋伏目睹，當場逮捕，自甲○○駕駛之車號０四０五－ＭＥ自小客車內扣得該塊海洛因磚（淨重三五０．０四公克、空包裝重二．三九公克、純度八一．七一％、純質淨重二八六．０二公克），並經乙○○同意前往前揭其母親住處搜索，起獲藏放在房間衣櫃內之海洛因磚二塊（淨重合計七一三．三二公克、空包裝總重一二五．三四公克、純度八一．七一％、純質淨重五八二．八五公克），另扣得甲○○所有供聯絡運輸第一級毒品使用之門號0000000000號三星廠牌Anycall行動電話（序號16C96D76，含SIM卡）一支，與丙○○所有供幫助運輸第一級毒品所用之門號0000000000及0000000000號NOKIA廠牌行動電話二支（均含SIM卡），（乙○○所有供運輸第一級毒品所用之0000000000號行動電話則未扣案）等情。係以上揭關於上訴人三人於被捕當晚之行程與會合、取出及交付海洛因磚，為埋伏警員當場查獲，扣得並搜出海洛因磚共三塊部分之事實，業據上訴人三人坦承，並經承辦調查員黃政吉證實，且有三塊海洛因磚、三支行動電話扣案；鑑定確屬第一級毒品海洛因（含重量、純度）之鑑定通知書、相關之扣押物品目錄表、扣押物品清單、外觀照片附卷可徵；關於丙○○係鄒長銘之妻，鄒長銘於九十七年四月二十一日遭中國逮捕，迄未入境，乙○○於同年八月二十六日下午入境部分之事實，亦據丙○○、乙○○供明，且有鄒長銘個人基本資料查詢資料與鄒長銘、乙○○之入出境資訊連結作業查詢表可參。對於上訴人三人均矢口否認犯罪，乙○○所為既未共同集資販入海洛因，亦不知所交付甲○○之物係海洛
因，實單純基於與鄒長銘之友誼，於其出事後，代替照顧丙○○，雖知可能為違禁品，卻在不明詳情下，為丙○○所利用，代為傳話及保管物品，絕非走私、運毒之主謀；丙○○所為係於鄒長銘被捕後，始由「藍仔」告知鄒長銘夥人集資走私海洛因入台，乃單純居中聯繫乙○○回台處理後續分配事宜，無共同販賣、運輸犯意，亦乏支配、主導能力，實迫於無奈，難謂幫助；甲○○所為伊非系爭監聽譯文中所謂綽號「排骨」之人，既未參與出資和鄒長銘共同販入海洛因，亦不認識「藍仔」及乙○○，因與丙○○多月未見面，丙○○要將鄒長銘之近況告知伊，伊應約至案發地點，丙○○坐上伊之車後，說乙○○剛從大陸回台，要送伊禮物，乃由乙○○返家取物，豈料竟為海洛因各云云之辯解，則以丙○○在偵查中，結證指稱：乙○○係於九十七年八月二十六日回台，該批貨是在同月二十幾號自泰國運進台灣，當時「藍仔」跟我連絡表示要我連絡乙○○跟「藍仔」見面，乙○○回台後，確有跟「藍仔」見面，第一次是約在光華路跟一心路那家「85℃咖啡館」見面，乙○○叫我陪他去，因為他們之前只知道對方，但不熟，他們是透過我先生鄒長銘認識的；綽號「排骨」之甲○○，是我先生的好朋友，因為他跟隨我先生一段時間了，我先生每次回台都會找他；乙○○說這一趟甲○○亦有出錢，又說有出資的股東若是貨有進來時，每一塊海洛因磚要給我先生二十萬元的酬庸，而我先生既然已經在大陸出事，所以要儘量幫我爭取作為我的安家費用；是乙○○負責將貨（海洛因）交給其他股東，而他那裡的海洛因則是「藍仔」交給他的，「藍仔」交給他六塊海洛因（磚），乙○○將其中三塊拿給綽號「小曾」之人；於第一審時尚詳言：我先生有跟甲○○、乙○○、王重陸及綽號「小曾」等人籌劃投資「號仔、何仔」（閩南語發音，按指海洛因），乙○○約在九十七年四月份的時候，跟我說他有出資「號仔」七十萬元，後來「藍仔」通知我，說我先生投資的東西已經到了，叫我聯絡乙○○，乙○○有跟我講過海洛因現在外面的行情約是一塊一百四十萬元（重量沒說多少），因為我先生有投資，所以他要讓我知道我先生可以賺多少，他說如果我先生把東西轉交給其他投資者，一塊可以得到二十萬元的傭金，這是他們當初講好的；而「藍仔」係於九十七年八月二十七日早上在光華路和一心路口的「85℃咖啡館」附近將六塊海洛因磚放在乙○○的車上，前一日晚上（實際時間係當日凌晨）「藍仔」就叫乙○○把車和車鑰匙拿給他，然後隔天（二十七日）再去開車，乙○○知道「藍仔」要交給他的東西是海洛因，因為他們（事先）已經講好了，當時我有在現場；我起初不知道我先生投資之「號仔」就是海洛因，是我先生出事（九十七年四月份）以後才知道；本件事發當晚，是乙○○要約甲○○見面，我打電話給甲○○沒有通
，乙○○就自己打電話給「小曾」，叫「小曾」轉知甲○○打電話給我，後來甲○○果然打電話給我；（見面）當晚在甲○○車內遭查扣的海洛因，就是從乙○○家裡拿出來的，乙○○說甲○○也有出資，所以要拿給他；海洛因是從泰國走私入境等語。參諸門號0000000000號行動電話，係乙○○所有及使用；門號0000000000號三星廠牌Anycall行動電話（序號16C96D76 ）係甲○○所有並使用；另門號0000000000、0000000000 號NOKIA廠牌行動電話均是丙○○所有及使用等情，業據其三人供明，並有甲○○與丙○○間上揭行動電話（含勘驗照片）可憑。稽諸調查人員依法對乙○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察結果，可知乙○○於九十七年八月二十六日下午返台後，至同年月二十八日晚間查獲為止，分別與丙○○（淑微）、甲○○（綽號「排骨」，即音譯「排的」「百的」「百啊」）、「小曾」（即小鄭）等人，談論如何交付海洛因之情，亦為乙○○、丙○○所直承，並有上揭行動電話通訊監察書與譯文可證（譯文所載「公司」，係指本案合資購買海洛因之主要幕後成員「藍仔」，另「陸的」係指未據起訴之王重陸，已經丙○○陳明）。關於甲○○之綽號一節，非但其自己一度坦承，且丙○○供明：乙○○於電話中（附表編號七）所談之「百的」或「排的」，確係指甲○○，並謂：我使用之0000000000號行動電話，所儲存之通訊對象「排」、「排骨」，均係甲○○；以「排」名義儲存之0000000000號及以「排骨」名義儲存之0000000000號，均是甲○○所使用行動電話門號等語，且有第一審當庭勘驗丙○○所有0000000000號行動電話通訊錄、通話紀錄及甲○○所有之0000000000號行動電話通話紀錄屬實之勘驗照片可證；又經同審當庭播放監聽光碟，顯示乙○○與綽號「小曾」之男子通話時，「小曾」係以國語交談，核與乙○○所供無異，按諸「排的」與「百的」國語音調已極相似，光碟中之音調更同，足見是誤譯無疑，況乙○○無法指出所稱「百的」、「百啊」、「排的」或「排骨」者，究係甲○○以外之何人；復依「小曾」於電話中向乙○○表示：可叫丙○○與「百的」聯絡一節觀之，顯示丙○○本人可直接與「百的」、「百啊」連絡，然丙○○則謂：鄒長銘之友人中，除甲○○之綽號叫「排骨」外，並無其他綽號「排骨」（或音「百的」、「百啊」）之人，益見上揭各「百的」等同音綽號者，均指甲○○，不容狡展。關於乙○○參與出資販入海洛因、私運來台一節，乙○○在電話中，經監聽得「早期我們有投資的事情，目前都靠岸了」；甲○○亦參與一節，上揭監聽紀錄顯示乙○○有言：「『百啊』（排骨）一定有東西的，一定有投資的……他有正當性去拿（應分得部分）」，「小鄒（按指鄒長銘）放給『排的』，私下講是五十（萬元，每塊海洛因磚）」；衡諸乙○○自大陸返台後，
旋密集與相關諸人電話聯繫，以顯非尋常方式（將車連同鑰匙交付「藍仔」，翌日再由「藍仔」將車交還，斯時車上已有海洛因磚六塊；嗣將其中三塊藏置母親住處「衣櫃」，另三塊轉交「小曾」，再自藏置之「衣櫃」中取一塊交付甲○○）處置毒品之收受、藏置、轉交，其轉交甲○○之情形，經勘驗蒐證光碟，發現：「⑴於毒品交付現場，係丙○○與甲○○先自甲○○駕駛之車輛下車，兩人一同走向乙○○駕駛之車輛。甲○○朝乙○○駕駛座方向走去，丙○○則逕行繞過車頭，並由乙○○駕駛座之另側上車。⑵甲○○自乙○○處取得毒品時，丙○○有於乙○○駕駛車輛之車頭處停留，並於甲○○取得毒品且轉身走向其駕駛車輛後，丙○○始上車。⑶乙○○係於甲○○取得毒品且轉身走向其駕駛車輛時下車，甲○○將毒品放置於其駕駛車輛後，復轉身走向乙○○駕駛之車輛，並與乙○○一同站立於乙○○駕駛車輛停放處，而丙○○於上車後，即未再下車。」等情，有該勘驗筆錄在卷可徵，足見乙○○回台，係代替鄒長銘主持本件毒品相關事宜，縱有攜子赴泰提親計畫，二者並不衝突，乙○○所謂丙○○方為主謀云者，尚無可信。並以：甲○○、乙○○及其他共犯間集資自泰國購買海洛因，目的是要販入來台販售牟利，且每塊海洛因磚之投資成本價約三十五萬元等情，業據丙○○供述明確，且由監聽電話譯文顯示乙○○與「小曾」就所販入海洛因品質及市價行情討論甚詳暨當時市價每塊約一百四十五萬元等情，亦可看出販入海洛因確有暴利可圖。另以丙○○確有利用電話聯繫方式予以助力，雖未直接參與國內各階段海洛因之運輸行為（販入及自泰國運輸走私入境部分亦未參與），亦未曾接觸或持有「藍仔」所交付之六塊海洛因磚等情，業據丙○○及乙○○一致供明，而「藍仔」交付海洛因磚給乙○○，乙○○再將海洛因磚交付「小曾」，均由乙○○與「藍仔」當面及以電話與「小曾」直接約定，甲○○亦是乙○○引導至路口等待，乙○○再返家取來一塊海洛因磚交付，均未透過丙○○轉達或代為運輸交付，應認丙○○並非上開正犯於國內運輸毒品之共同正犯，然其就該等正犯於國內運輸海洛因既有違法之認識，仍予以助力，足見主觀上有幫助運輸第一級毒品之故意，客觀上亦有具體之幫助行為甚明各等情。俱依憑卷證，逐一說明審認、論駁綦詳。核甲○○、乙○○上開所為，均係犯（行為時，下同）毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其中持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。甲○○、乙○○、鄒長銘及王重陸、「小曾」、「藍仔」等人，依分工合作模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成渠等自泰國地區販入毒品並運輸走私來台販賣牟利之共同目的，彼此間有
犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯；又其等利用不知情之漁船人員運輸毒品、私運管制物品進口，為間接正犯。所犯二罪，係以一行為同時觸犯，乃想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。其等自泰國販入海洛因運輸來台，目的係在台灣地區販賣，雖然運輸毒品之性質或結果，非當然含有販賣之成分，惟倘日後第一次轉賣與他人，則其出售行為既係接續原先販入之犯意而為，乃基於單一犯意之接續行為，自僅能論以一罪，不因查獲時尚未著手具體之出售行為而有不同，故其等本案販入及於國內運輸分配海洛因之行為，其間確有實行之行為完全或局部同一之情形，得依想像競合犯論擬，故其等上開二罪，爰依想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。而丙○○則因未參與上開犯罪構成要件之行為，祇成立刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助運輸第一級毒品罪；公訴意旨認其係觸犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪名，然既乏證可證丙○○在主觀上具有共同持有海洛因之犯意，客觀上又無法律上或事實上居於可得支配之地位或管領能力，爰予變更起訴法條，並依法減輕其刑。再衡諸甲○○並非販入、運輸及私運毒品之主導，所分得之海洛因磚又尚未流入市面，尚未取得實質利益；丙○○於毒品販入走私來台後，因鄒長銘已遭中國逮捕無法返台處理，才萌生犯意幫助「藍仔」等正犯在國內運輸毒品分配，尚未取得約定之報酬，又非終局取得海洛因磚之人，且於偵查及審理中供出主要販毒共犯結構，顯有悔意，其等犯罪情狀均顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重，均依刑法第五十九條規定減輕其刑，丙○○部分與上開幫助犯減輕之規定依法遞減之。第一審同此事實認定，因而適用刑事訴訟法第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條（第二條第一項前段）、第二十八條、第三十條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一項、第二項等規定，並審酌乙○○與鄒長銘等販毒成員共謀本案販賣、運輸及私運管制物品海洛因犯行，販入之海洛因數量非少，且鄒長銘於中國因案遭逮捕後，乙○○則出面與「藍仔」接洽交付毒品事宜，取代鄒長銘之角色，負責將毒品運輸交付予甲○○及「小曾」，且交付給「小曾」之海洛因磚業已流入市面，造成社會實質傷害，查獲後仍否認犯行，毫無悔意，危害社會至為深鉅，其惡性重大，量刑自不宜輕；甲○○雖與共犯鄒長銘等人共同投資販毒，又否認犯行，然其於共犯結構中非居於主導地位，分配取得之海洛因磚僅有一塊且未流入市面，尚未釀成社會鉅大損害；丙○○雖未參與販入及運輸走私毒品來台之犯行，但為圖得鄒長銘原先可取得之報酬利益，依「藍仔」之通知，聯繫乙○○返台，幫助其等處理
毒品分配事宜，部分毒品又已流入市面，量刑本不宜輕，然考量其犯後供出主要共犯結構，坦承大部分事實，所述內容又與監聽譯文所載大致吻合，有利本案事實之釐清，顯見已有悔意，參以起訴檢察官亦請求從輕量刑等一切情狀，並參酌其三人上開犯罪之性質均有褫奪公權之必要等情，就乙○○論以共同販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身；甲○○論以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十九年，褫奪公權十年；丙○○論以幫助運輸第一級毒品罪，處有期徒刑八年六月，褫奪公權五年，以資懲儆。扣案之海洛因磚三塊（驗後淨重合計一０六三．三六公克，空包裝總重一二七．七三公克、純度八一．七一％，純質淨重八六八．八七公克），均係查獲之第一級毒品，應沒收銷燬；而用以包裝上開海洛因磚之外包裝袋，並非不可與毒品分離，既係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，且係共犯「藍仔」等所有、供犯罪所用之物；扣案門號0000000000號三星廠牌Anycall行動電話（含SIM卡，序號16C96D76）一支，係甲○○所有，供其犯本案之罪所用之物；未扣案之門號0000000000號行動電話一支，係乙○○所有，供本案犯行所用之物；門號0000000000 號及0000000000號NOKIA廠牌行動電話（均含SIM卡）各一支，係丙○○所有，供犯罪所用之物，均應宣告沒收，其中未扣案部分如不能沒收時，應連帶追徵其價額，並無不當。因而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人三人仍否認犯重罪，求為無罪或輕刑之第二審上訴。經核於法並無違誤。乙○○第三審上訴意旨略稱：㈠、原判決未憑證據，遽行認定本件毒品販入、走私來台集團，所集資金共計一千三百萬元，已有認事不依證據之違法；且既認定合資者計有鄒長銘、乙○○、甲○○、王重陸、「小曾」、「藍仔」等六人，卻又謂丙○○所幫助之對象僅其中五人，而不及於「王重陸」，尚嫌矛盾；而第一審認定已販入「一百多塊」海洛因磚，原判決改為「不詳多塊」，仍予維持，難謂適法；尤以既認定每塊成本價約三十五萬元，則一千三百萬元當可販入三十七塊餘，然其理由內說明「尚計劃運輸第二批海洛因入境」，而事實欄僅載為自「藍仔」處取得六塊，足見其他部分有「已受請求之事項未予判決」之違失；況原判決理由內，指明乙○○出資七十萬元，購進後分得二塊海洛因磚，微論丙○○就此情所供先後不一，難以信實，且屬傳聞得悉，無證據能力，原審加以採用，實違經驗法則，復未見於事實欄記載、認定，非無判決理由矛盾之違誤。㈡、其實鄒長銘係分別以每塊海洛因磚五十或七十萬元不等之價格，「預售」給有意購買者，待洽定後自己進貨再行分售，亦即各別招攬他人預購，而非和他人共同集資合購，此由系爭監聽電話譯文中，有上揭二種價碼之言談，即足證明；又鄒長銘與「投資者」間，係約定每塊海洛因磚應給伊二
十萬元之「報酬」，並非付給丙○○之「安家費」；而乙○○實因囿於長年友誼，始在鄒長銘遭中國逮捕後，返台代為跑腿，但一切仍聽從其妻丙○○之吩咐處理事務，此由各項聯絡事宜悉歸丙○○負責，即可了解，是在乙○○母親住處搜獲之二塊海洛因磚，亦為丙○○所有而暫寄者，詎原判決採信丙○○推諉而不利於乙○○之證詞，逕認乙○○參與鄒長銘集資共購毒品集團，於鄒長銘出事後，代為處理毒品分配，主謀善後，並向各出資人員索取安家費，以安置丙○○，自有認定事實不符卷證資料、「本末倒置」及違背經驗、論理法則之違法。㈢、原審既認定乙○○與「小曾」及鄒長銘具有共同正犯關係，然則其間之投資、合謀詳情如何，即有查明必要，竟不傳喚曾耀慶，並引渡鄒長銘到庭作證，遽行判決，自有未盡證據調查職責之違失。㈣、共同被告丙○○、甲○○均經依刑法第五十九條規定減刑，乙○○則未受相同待遇，顯然違背比例原則、平等原則。甲○○之第三審上訴意旨略為：㈠、第一審受命法官進行準備程序時，就被訴事實訊問甲○○，所踐行之訴訟程序已非適法；丙○○所供關於甲○○部分之證言，其實均係聽聞自鄒長銘與乙○○之轉告，性質上為傳聞證據，不具有證據能力，原判決仍採為不利於甲○○認定之依據，顯然違背證據法則；況丙○○拒絕接受測謊，根本不具可信性；乙○○已供明不知道甲○○有無參與本件販入、走私毒品來台之事；曾耀慶證稱丙○○所言不實；承辦之調查人員黃政吉所陳均不足證明甲○○參與本件犯罪，復未查獲其他之九十四塊海洛因磚，原判決仍為甲○○罪刑之諭知，自違證據裁判主義。㈡、系爭電話監聽譯文中所謂「二十萬元」之性質，究竟為鄒長銘原約定之酬佣？抑或為給予丙○○之安家費？原判決事實認定與理由說明並不一致，實有矛盾之情。黃政吉既證稱上揭譯文中之「百的」，乃係另外之人，意指非甲○○，原判決就此有利於甲○○之證據不加採用，卻未說明理由，當有未備。㈢、本件純因鄒長銘出事，丙○○為籌款打官司，央請乙○○將海洛因交給甲○○變賣換現，此由甲○○當時身上有十八萬七千六百元現款，且未交給丙○○二十萬元佣金一節，即足推知，而就乙○○交付毒品給甲○○之蒐證光碟勘驗結果，仍「不能排除小曾利用『排骨』（即甲○○）名義，拜託乙○○假借『排骨』名義，……訛詐毒品變現」，是可見甲○○之行為，僅止於意圖販賣而持有第一級毒品階段，原判決竟論以共同販賣、運輸毒品之重罪名，自有法則適用不當之違法。㈣、甲○○已聲請對於卷存之王重陸、鄒長銘哥哥、陳耀國、楊雙伍、「藍仔」、曾耀慶等人，詳查甲○○究竟如何參與本件犯罪，原審未予查證，遽行判決，難謂無證據調查未盡之違失；又偵查檢察官雖提示「小曾」之電話號碼及監聽譯文給甲○○表示意見，甲○○指出其譯文中之「小鄭
」，係「小曾」之誤，但原判決則逕謂：甲○○未否認有拿「小曾」之電話與對方交談，祇是否認該對話之人為乙○○等情，「未詳究偵查中被告（甲○○）應答之全部經過」，同有證據調查未盡之違誤。㈤、甲○○已年近半百，家中尚有八十餘歲之母親與三歲稚子，均賴甲○○扶養，竟量處甲○○有期徒刑十九年，相較於主犯之丙○○八年六月，顯然過重，違背比例原則。丙○○之第三審上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定乙○○在與「藍仔」見面之後，丙○○即刻離去，則是否所謀之事不欲丙○○知悉、參與？原審不詳加調查，逕認丙○○知情而幫助，自嫌速斷，而有證據調查未盡之違失。㈡、乙○○縱有交付毒品給「小曾」之事，丙○○並未一同前往，而係在事後得知，此有通聯紀錄可參，何能成立事後幫助犯？再乙○○係自行打電話給「小曾」，囑請轉知甲○○打電話給丙○○，則丙○○非打電話給甲○○之人，亦非駕車之人，縱然與乙○○同車往見甲○○，何能逕認幫助乙○○等人犯罪？原判決竟予論處，「認定顯有錯誤」各云云。惟查：㈠、合議制法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，並就案件與證據之重要爭點予以處理，觀諸刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十三條第一項第二款、第三款規定即明。立法意旨乃在於透過受命法官之訊問，可以過濾案情中當事人無爭議部分，整理其爭點，以供審判庭參考，容易進入狀況，裨益訴訟經濟、順遂終結，司法實務上筆錄所見，將之分為兩造爭執事項和不爭執事項二類即是。從而，受命法官於準備程序中，就被告被訴之事實，訊問當事人、代理人及辯護人，並不違法。至同法第二百八十八條第三項關於審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之之規定，乃針對審判期日之訴訟進行順序所為之規範，二者並不互相衡突，不宜混淆。本件第一審法院受命法官於行準備程序時，曉諭：「為釐清本案爭點，是否同意於準備程序先就部分犯罪事實先行訊問？」無非踐行其事實爭點之整理，當事人及各選任辯護人咸表示無意見，自難認違法。㈡、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可言，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。再供述證據雖先後不一或彼此相歧，審理事實之法院仍可斟酌其調查所得之各項證據，本於合理推斷予以比較，定其取捨，非謂其中一有不符，當應全部不
採。原判決既綜合上揭各直接、間接證據而為判斷，且於理由內敘明其取捨之原由，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無理由矛盾或不備之違法情形存在。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實具有重要關係，客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明或無從為調查時，自無庸為無益之查證，亦無所謂未盡證據調查職責之違失。原審依調查所得之卷內各供述與非供述證據，相互印證結果，認為事實已臻明確，並於其理由貳─三內，指出：「證人曾耀慶經本院傳喚，並未到庭，參酌其若確係綽號『小曾』之人，即曾由被告乙○○交付三塊海洛因（磚）者，顯然參與本件犯行甚深，既已經被告丙○○於警詢指認在卷，殆無出面自投羅網之理，被告丙○○之辯護人嗣於本院已捨棄傳喚曾耀慶；而綽號『排仔』之人確係被告甲○○，已經本院認定明確，有如前述，故本院認無再傳訊曾耀慶之必要。另被告甲○○之辯護人聲請調取王重陸、曾耀慶之起訴書、偵查卷，以查明何人參與共同運輸、販賣海洛因，被告甲○○有無出資？及函請高雄縣調查站、調查局本部查明本案係於何時自泰國何地透過何種運輸方式（如漁船）於何時自國內何地上岸？所運輸之漁船船名、船長、船員姓名為何？又該走私案件共有何人出資？每人出資金額？支付方式係匯款或地下通匯？各人分得之海洛因（磚）塊數如何？並查明『藍仔』、『耀國』、『雙伍』有無涉案等項，因證人黃政吉已於本院證稱被告乙○○的譯文對話中，所提到之『耀國』、『雙伍』不能確認為何人，也沒辦法確認他們在本案的角色，本案海洛因從泰國走私進來的途徑、方式，均不知道，王重陸的部分沒有移送，因為他與本案有無關聯，沒有辦法確認，也沒有辦法繼續調查本案海洛因的來源，沒有去查被告甲○○是否匯款到大陸或泰國一千三百萬元的資料等語甚詳，自無再調取或函詢上開資料之必要。至被告乙○○之辯護人於本院詰問被告甲○○、被告丙○○，渠等均未對被告乙○○為有利之證言，亦不足採為被告乙○○有利之認定，均附此敘明」，經核於法並無不合。㈣、刑罰之量定，係實體法賦予法院自由裁量之職權，其若以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列科刑因素，在法定刑度之內擇定，客觀上無明顯濫權情形者，即難謂違法、失當。又同法第五十九條之犯情可憫予以減刑之寬典，亦屬法院之自由裁量權，必須就各別被告而為衡量，僅祇其犯罪具有特別原因或環境情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為縱然科以法定最低之刑，猶嫌過重者，始有適用，非謂同案各被告皆應一體適用。原判決既分別針對上訴人三人之各犯罪情狀，詳加審酌而依法量刑，業如前述，客觀上並無顯然濫權或失當情形，自無違法可指。各上訴意旨或
置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就與自己無關或枝節之事項予以指摘，或就屬不符合上訴係為求有利救濟之制度設計之事項主張（指摘漏未審究），或猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，均應認其三人之上訴皆無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十二 日
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附錄本件論罪法條：
行為時毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處依年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。