最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一五八０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾昭牟律師（法律扶助律師）
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一
月九日第二審判決（九十五年度上訴字第三五二０號，起訴案號
：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一八三七０、一八
五一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有其判決事實欄所載殺人之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決（依自首、正當防衛過當減輕其刑），改判仍論處上訴人以殺人罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人未曾於高雄市○○○路或台北縣新店市○○路之住、居所收受原審審判期日之通知（傳票），自無從知悉開庭時間。原審竟以上訴人經合法通知（傳喚），且無正當理由未到庭，似屬率斷。原審不予上訴人最後陳述之機會，遽行判決，亦係當然違背法令。㈡、依王安妮及簡義修於警詢之陳述，可知被害人許大坤係遭其自己所攜帶之手槍擊發中彈死亡，且擊發時手槍猶在被害人持有、控制中，其時上訴人正與被害人爭搶手槍及扭打。原判決援引王安妮、簡義修於警詢及偵查中之陳述，認上訴人在警告被害人不要繼續攻擊無效後，持上開槍枝，近距離朝被害人左頰部位射擊一槍云云，顯有事實與理由矛盾之違法。㈢、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）依被害人所受槍傷之走勢，判斷「似呈扭打中所發生較合乎狀況，應查明槍枝是否確係死者（被害人）之配槍」等情。再參諸本件槍擊發生時被害人猶持有手槍之事實，足認被害人極可能係在雙方爭奪手槍之際，因上訴人誤觸扳機，致子彈射出而中彈，而非上訴人故意扣發扳機。原判決就有利上訴人之上開函文，不加採納，亦未敘明不採納之理由，自有判決理由不備之違法。㈣、犯罪必有動機，始足以形成殺人之決意。上訴人與被害人素不相識，毫無仇恨，亦無感情衝突或其他財物上之誘因
；純因惟恐遭被害人射殺，以及保護女友王安妮之安全，始與被害人爭奪、扭打，並在緊張、害怕、倉皇及身心狀況無法控制之際，不慎誤觸被害人所持手槍之扳機。亦即上訴人並無殺害被害人之任何動機。原判決以被害人遭攻擊之部位及使用之工具，遽認上訴人有殺人之故意，卻未敘明上訴人殺人之動機、犯意為何，於經驗法則有違，亦有理由欠備之缺憾等語。惟查：㈠、上訴人於原審第一次訊問時除上開住所外，並陳明居所在台北縣新店市○○路十一巷二十一號一樓（見原審卷一第二六頁準備程序筆錄），其後原審依居所上址，多次傳喚，或由上訴人親自收受，或由其父親于順安代為收受，或寄存於當地派出所，有各該送達證書可稽（見同上卷一第二九、九六頁，原審卷二第二、三三、四八頁）。上訴人雖於民國九十六年七月二十四日訊問時陳明：我想更改地址，再具狀陳報等語（見原審卷二第九一頁反面），然實未陳報。原審九十六年十二月二十六日審判期日傳票，乃依上址送達，且已由于順安於同年月十一日代收，有該送達證書可按（見同上卷第一二八頁）。上訴人既未於期日前、後陳明有何不能到庭之情形，原審以上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，於法並無違誤。上訴意旨此部分之指摘，自非合法之上訴第三審之理由。㈡、原判決理由謂：「……被害人即持其所有之上開槍枝對著被告（上訴人，下同），被告因此與被害人發生扭打，接著被害人就遭槍擊身亡等情，已據被告自承在卷，核與證人即被告之女友王安妮於警詢及偵審中、證人即萊爾富超商員工簡義修於警詢證述之情節相符；而自上開萊爾富超商調得之監視錄影經原審勘驗結果，亦如前情，有……可稽」。亦即原判決援引王安妮、簡義修之上開陳述，意在敘明上訴人自承：其與被害人發生扭打，其後被害人遭槍擊身亡等情，得有佐證。並未以之認定槍擊發生時，手槍由何人持有。上訴意旨此部分之指摘，與卷內資料不符，難謂適法。㈢、原判決依上訴人於警詢及偵、審中之各次供述，併第一審勘驗監視錄影帶所得，認本件手槍擊發時，槍枝確在上訴人手中，並據以指駁、說明上訴人何以有殺人之故意及上訴人所辯：其與被害人扭打、搶奪槍枝時，不知槍枝如何擊發，沒有殺人之意思云云，何以不足採之理由（見原判決第四頁倒數第三行至六頁第二五行）。又原判決事實欄已詳載本件槍擊之發生緣由、經過，於理由中並引述上訴人、王安妮、簡義修之陳述，以及翻拍自監視錄影帶之照片暨勘驗錄影帶所得，為其論據（見原判決第一、二頁事實欄部分、第三頁二、以下）。並無上訴意旨所指未敘明動機（緣由）或犯意情形；所為之認定、說明，亦合乎常情，上訴意旨㈣部分，亦係未依卷內證據資料為具體指摘，與判決不備理由或違背經驗法則之上訴第三審之法律規定要件，不相適合
。再者，原審因告訴人（被害人許大坤之兄）質疑上訴人係在被害人倒地後始持槍射擊，不符防衛過當，並非自首等情，檢附錄影帶、VCD 送請內政部警政署刑事警察局鑑定：「何人先持槍出來？」、「被害人是何時倒下？」、「被害人倒下時槍枝是否已經擊發？」、「被害人倒下後，槍枝是否還有擊發？」、「相片站立者對平躺在地者是否開槍？」及再表示意見結果，均無法依據上開資料提供答案。原判決已援以敘明無法做為更不利上訴人之依據（見原判決第七頁第十六行以下）。至於法醫研究所之前開判斷，雖未經原判決引為證據。然該所之判斷：「似呈扭打中所發生較合乎狀況」等情（見原審卷一第八九頁），與原判決認定：本件槍擊發生於上訴人搶下手槍後，續與被害人之肢體衝突中等情（見判決事實欄第二頁第三行以下），並無不符。縱予審酌，不致有相異之結果，於判決之本旨自不生影響。原判決未說明可採或不可採之理由，即與判決不備理由之違法情形不相當，上訴意旨此部分之指摘，亦非合法。依上說明，上訴人之上訴難認符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十二 日
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