最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一五一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沈以軒律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十
二月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二七六號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二一七
三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與李建良（業經第一審判處有期徒刑二年八月，於原審撤回第二審上訴確定）共同竊盜、攜帶兇器強盜他人財物未遂之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍依修正前刑法牽連犯從一重論上訴人以共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂罪，處有期徒刑四年，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於加重強盜未遂部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴依目擊證人乙○○、薛森寧之證述，案發當時作案之歹徒，均無戴口罩、安全帽，原判決未斟酌及此，又未交代口罩遺留現場之經過，遽憑該口罩經鑑定其上斑跡之DNA 與上訴人者相符，認定上訴人犯案，有調查職責未盡之違法。⑵案發現場櫃檯玻璃及機車車頭經採得指紋三枚，原判決不察，卻謂「苟非另一共犯有戴手套，要無現場未採得其指紋之理」，有理由不備之違法。⑶乙○○、薛森寧所證述歹徒之身高、體形等特徵，均顯與上訴人迥異，原判決未以之作為上訴人有利認定之依據，違背論理法則，並有理由不備之違法等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人確與李建良共同至台北縣三峽鎮○○街二三七號「金再興銀樓」強盜財物，除據李建良指證不移，及乙○○、薛森寧（分別為上開銀樓之員工、負責人，均證述該銀樓
遭強盜未遂之事實）之證述外，並以：①警方查獲現場遺留之西瓜刀，其刀鞘上所採集之指紋二枚，經送交鑑定，輸入電腦比對，與該檔存李建良指紋卡之左拇指指紋相符；另在銀樓外騎樓下發現未熄火之FMF－447號失竊機車（為昇祥機械有限公司所有而由袁偉賢使用時遭竊），自其上所置放銀色安全帽一頂採集指紋多枚，亦經鑑定認其中四枚指紋與檔存李建良指紋卡之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局民國九十二年十月二十二日刑紋字第0920201541號鑑定書及證物送驗紀錄表可稽。現場僅採得李建良之指紋，與李建良所述上訴人當時有戴手套之情一致。②李建良證述：案發當日伊與上訴人一起從友人謝昭霖家出來時，就講好要犯案等語，其中該日二人一起從謝昭霖家出來一節，並為上訴人所不否認；而上訴人於偵查中，對於該日之行蹤，或稱是在台北縣樹林市○○街○段租住處，或謂上午是去找朋友「貢丸」，晚上跟伊兄去找朋友「泰山」，下午後都是在同縣土城市○○路租住處云云，前後不一，難以憑採。③現場扣案之口罩（為警方據報到場時，在該銀樓入口處撿獲，有偵查卷附警局證物清單可稽），經鑑定結果，其上斑跡DNA 與上訴人DNA－STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局九十七年十二月八日刑醫字第0970175579號鑑驗書在卷可稽，與證人李建良於警詢及第一審所述上訴人於強盜時有戴口罩之情吻合；苟如上訴人所稱其於案發前對李建良生氣而將口罩、安全帽丟在李建良機車上云云，而徵之口罩多由個人使用，價格又非高昂，李建良自無將該口罩帶往上開案發地點之必要，是李建良所述該口罩係上訴人參與犯案時所戴，並於逃離時棄置等語，堪認屬實。至於乙○○、薛森寧對於作案者體型所為描述，雖與李建良及上訴人俱有未合，要以事發突然，在緊張慌亂情形下對於歹徒身形有記憶不詳之情形，不能執為上訴人有利認定之依據各等情，俱經審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容指為違法。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於加重強盜未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人牽連犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其對得上訴第三審之加重強盜部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，無從為實體上判決，此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十九 日
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