最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一五一０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐豐明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年一月八日第二審判決（九十八年度上訴
字第一四四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年
度偵字第二０七三、二０七四號《原判決漏載二０七四號》），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年貳月，並為相關從刑諭知部分之判決，駁回其在第二審之上訴。係依憑上訴人坦承：於民國九十七年十一月十二日凌晨零時二十分許，駕駛車號八四一二－UU號之自用小客車，前往高雄市○○路與文信路口之「麥當勞速食店」前與蔡晴煌會面，蔡晴煌並交付其新台幣（下同）五百元等情不諱，並參酌證人蔡晴煌於警詢、偵查中；警員吳建廷於偵查及第一審審理時所證與原判決認定情節相符之證詞，及卷附遠傳電訊門號0000000000行動電話通聯紀錄（記載：於原判決認定之時間，上訴人所使用之上開行動電話，有與蔡晴煌所使用之門號0000000000行動電話通話之情形）、高雄市立凱旋醫院九十八年二月十一日高市凱醫驗字第九二二三號濫用藥物成品檢驗鑑定書（記載：扣案白包結晶，經鑑驗結果係第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重０．一五公克、驗後淨重為０．一三八公克）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，並辯稱：因蔡晴煌之前向我借二千元，當天至該處與蔡晴煌會面，是蔡晴煌要還我五百元，我沒有販賣及交付安非他命給蔡晴煌云云，係飾卸之詞，不足採取；及證人蔡晴煌在第一審翻異前詞改稱：我當日是拿五百元還上訴人，查獲之甲基安非他命是當日向上訴人無償要來，說是上訴人賣給我，是因拿到毒品不久，警察就出現，覺得被上訴人出賣；證人即上訴人之女友林姵君在第一審證稱：當時伊在上訴人車上，只見到蔡晴煌拿五百元給上訴人，沒有看見上訴人拿東西給蔡
晴煌各等語，均係意在迴護，且與事實不符，同無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人在審理中請求鑑定扣案毒品上之指紋。原審準備程序筆錄並已記載列為調查證據項目。惟原審並未送請鑑定其上指紋，僅以該證物在查獲過程並未保全指紋，指紋業遭污染，且本案事證已明，無調查必要。惟該扣案毒品並未在外流通，原判決有未憑證據認指紋已遭污染，及調查職責未盡之違誤。㈡、上訴人於原審提出準備書狀請求調查現場附近商家監視錄影帶及對上訴人及蔡晴煌實施測謊，並向台灣高雄地方法院檢察署調取蔡晴煌於其所涉嫌偽證案之偵訊筆錄。但原審於準備程序中曉諭辯護人：傳蔡晴煌來問就好，不要調查那麼多證據了等語。因而同意捨棄調閱上開錄影帶及調取蔡晴煌偽證案之偵訊筆錄，原審準備程序筆錄亦列傳訊證人蔡晴煌為證據調查之事項。惟蔡晴煌於審判中經傳未到，辯護人請求再行傳喚。乃原審未予傳喚，即行辯論，且蔡晴煌可證明其於所涉偽證案偵訊中之供述內容，以明其前後不一之供述，何者為真實。該項傳訊，復為原審依職權所為，原判決有調查職責未盡及理由不備之違法。㈢、證人蔡晴煌在第一審法院，否認上訴人販賣毒品予伊，並供證：係因伊與上訴人離開不久即被警察臨檢，心態覺得被上訴人出賣，所以就說毒品是跟上訴人買的；並在檢察官偵查其所涉偽證案中自承：警詢、偵查中指證上訴人販賣毒品係偽證各等語，足證其於警詢、偵查中所供，係為報復之詞，真實性可疑。原判決以其證詞未受誘導及干擾而具證據能力，顯未斟酌蔡晴煌上開審理中之證述，有證據上理由矛盾之違法。㈣、蔡晴煌主觀上認遭上訴人出賣，依邏輯推論，係上訴人並未販賣或轉讓毒品，才會認為係遭上訴人出賣。若上訴人有交付扣案毒品於伊，其方可能認上訴人係警方線民，配合警方為陷害教唆。是蔡晴煌翻供並無迴護上訴人之情形。原判決遽認蔡晴煌有利上訴人之證詞係為迴護上訴人，自屬違反論理法則。㈤證人林姵君偵訊中固結證：忘記案發時有與上訴人到現場，伊不知上訴人有無販賣安非他命，不認識蔡晴煌；但嗣經檢察官追問亦坦承：伊在現場，沒有問上訴人，也沒有看到上訴人拿東西給人各等語，足見林姵君所稱忘記云云，應係時間經二個月影響記憶，前後並無矛盾。另林姵君在審理中結證：確定上訴人沒有拿東西給人云云，且其在偵、審中應訊時，與上訴人係不同時間，且羈押於不同地點，亦無串供之虞，其具結後之證詞，應可採信。原判決以兩人係男女朋友，認林姵君之證詞不足採，其採證即屬違法。㈥、員警吳建廷在第一審所證：當時目睹駕駛汽車之上訴人手伸出車窗，遞交一個東西給蔡晴煌等語，則吳建廷既未目睹何人所交及交付何物，且吳建廷在偵查中，亦僅
證陳：在蔡晴煌之機車上查獲毒品安非他命一包等語，並未目擊蔡晴煌有放置毒品至其機車上，自不能遽認扣案物品係上訴人所交付及上訴人所交付者係毒品安非他命。又吳建廷於偵訊中證陳：駕駛座的人從窗口丟東西給蔡晴煌，蔡晴煌當時是站在騎樓內，蔡晴煌有接住東西，我們研判是毒品；在第一審證以：看到駕駛手伸出車窗遞了一個東西給蔡晴煌，交付當時沒有辦法確定是什麼東西各等語，所述交付之方式、交付之物品為何，亦屬前後矛盾。原判決採其證詞為判決之依據，有理由矛盾之違法等語。惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有販賣第二級毒品予蔡晴煌之事實，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及證人蔡晴煌在警詢、偵查之證言，及卷內調查證據所得之資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，並就蔡晴煌翻供及證人林姵君有利上訴人之證述部分，認係迴護之詞，不予採信之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖經驗法則、論理法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍必該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。又法院雖在準備程序中諭知調查某項證據，惟嗣後依審理程序之進行，倘認依其他證據之調查及審理之結果，堪認該項證據之調查已無必要，且在理由內說明不必再行調查之理由，即不能任意指為違法。上訴人在原審雖聲請調取現場附近商店之錄影帶、進行對上訴人及蔡晴煌測謊、並調取蔡晴煌之偽證案卷宗，惟稽之卷內資料，上訴人之辯護人已在原審撤回該項聲請（見原審卷第七一頁），又原審雖於準備程序諭知傳喚證人蔡晴煌及鑑定扣案毒品之指紋，而未為調查即行審理終結，惟原判決已在理由內說明：證人蔡晴煌無再予傳訊之必要，且查本件警卷內承辦員警自蔡晴煌處查扣甲基安非他命時，並無實施保全指紋之措施，堪認該扣案甲基安非他命一包上之原始指紋業已遭到污染，是上訴人及辯護人聲請就扣案之甲基安非他命一包為指紋鑑定，並對上訴人及蔡晴煌進行測謊云云，均認事證已明，並無必要等語（見
原判決第五頁倒數第七行起）。另依上訴人提出之調查證據聲請狀其聲請調取蔡晴煌之偽證案卷係為證明蔡晴煌在該案自承：伊在警詢、偵查中供證：扣案毒品係向上訴人購買等語係偽證云云，惟證人蔡晴煌已在本件原審翻供為與警詢、偵查不符之證詞，自係已自承所述有矛盾且對立部分。原判決依調查證據之結果，復綜合上訴人之供述及蔡晴煌、吳建廷分別在警詢、第一審偵審中之證詞，認蔡晴煌在警詢、偵查中之證詞及審理中之部分證詞為真實可採；蔡晴煌於第一審翻供之詞，意在迴護，不足採取，並認本件事證已明，而無再行傳喚蔡晴煌調查之必要，並已說明其理由，則該證人事後之空泛陳詞，同無足取，乃所當然。自不能執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。又依卷內證據資料，上訴人及蔡晴煌均供稱：當晚係蔡晴煌主動打電話給上訴人（見偵查卷第五九頁、六五頁），此與一般遭人設計多屬被邀到場而查獲之情形不同，況倘蔡晴煌當時未自上訴人處取得甲基安非他命，實亦無由懷疑遭上訴人出賣。且在第一審審理時到庭，經上訴人之辯護人詰問時，仍證稱：扣案之毒品甲基安非他命一包係上訴人所交付，當天伊打電話給上訴人時，有說向上訴人要安非他命，當晚伊亦有交付五百元予上訴人，並自承：警詢、偵查中未遭刑求及不法取供等語（見第一審卷第一六四至一六五頁），原判決因認其在警詢、偵查中證述係向上訴人購買安非他命之詞，係屬真實而可採取（見原判決第四頁理由㈣），所為論斷，既有卷內證據資料足憑，亦無悖於證據法則及無證據上理由矛盾之情形，上訴意旨徒憑己意，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又警員吳建廷證述：上訴人與蔡晴煌當場有接觸之情形，稽之上訴人及蔡晴煌均供承：上訴人有收取蔡晴煌交付之五百元等語屬實，證人吳建廷所述應屬有憑。又上訴理由內所引之吳建廷證詞中：上訴人交付物品予蔡晴煌之方法雖略有出入，僅係用語不同，又吳建廷所稱：研判上訴人交付者係毒品及不確定是什麼東西等語，前者係有調查犯罪職權之警員敘述對案情之研判，後者則係其證述所見聞之事實，並無矛盾。原判決認定上訴人當日所交付之物品係甲基安非他命，已敘明係依憑蔡晴煌之證詞、扣案物品經鑑定之結果及扣案毒品一包而為認定，所為論斷俱與卷內資料相符，核與上訴意旨所指之採證違法情形，並不相當，自不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。又原判決認證人林姵君在原審有利上訴人之證詞不足採取，係依憑卷內證據資料，及其調查證據之結果而為論斷，並已敘明理由（見原判決第五頁理由㈤），此項論斷，亦有卷內證據資料可資覆按，上訴意旨徒憑己意，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不
採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十七 日
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