最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一四五二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾冠棋律師
薛西全律師
吳建勛律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳錦隆律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十八年六月四日第二審更審判決（九十七年度金上
重更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年
度偵字第一一九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納卷附相關寶成建設股份有限公司（下稱寶成建設公司）投資循環、取得或處分資產處理程序、董事會議事錄、振盛營造股份有限公司（下稱振盛營造公司）資產負債表等各證據資料內容，資以認定上訴人等犯罪之論據之一（見原判決第七頁第六、七行、第十六頁⑶、第二十頁第一行以下）。理由內先說明上揭證據資料，上訴人等及其辯護人於原審審理時爭執其證據能力，繼謂該具傳聞證據性質之證據，無違法取證之不適當情形，以之作為證據使用為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得為證據等旨（見原判決第五頁第五行以下），除有判決理由矛盾之可議外，就上揭屬傳聞證據之書面陳述是否具證據能力，未敘明其理由，遽採為判決基礎，併有理由不備之違法。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證
據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法。又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。本件依原判決之記載，甲○○、乙○○始終否認有其事實欄所載以非常規交易使寶成建設公司與其關係企業為不利益交易之犯意聯絡，於民國九十年四月十九日，違背所載處分資產之規定，未經寶成建設公司承辦部門評估等程序，出售振盛營造公司一千八百萬股之股權（總價款新台幣〈下同〉二億七千萬元）予關係企業和億、貝爾及萬友等三家投資公司；繼於同年十一月三十日，變更上揭股權買賣契約之總價款為二千七百萬元，免除和億等三家公司應給付尾款二億四千三百萬元之義務，並將原應收尾款，於該年度終了時，悉數轉列投資損失，致寶成建設公司受有重大損害等犯行。甲○○並辯稱係乙○○於董事會中告知，已經財務部門評估及徵詢會計師認可行，始同意出售振盛營造公司股權，嗣財務部門告知振盛營造公司股票淨值大幅滑落，和億等公司不願購買，方同意減讓出賣價金等語。原判決則以證人即勤業會計師事務所會計師郭麗園於第一審之證詞及卷附董事會議事錄之結論為據，認定上訴人等未經過寶成建設公司相關部門評估、建議，亦未徵詢專業會計師意見，即擅斷決定振盛營造公司股權買賣及大幅減價等不合營業常規之犯行。但⑴就甲○○如何就上揭犯行與乙○○有犯意之聯絡及行為分擔，於理由內未說明其所憑之論據及認定之理由，遽謂渠等均為董事且參與董事會，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯（見原判決第二四頁㈨、第二七頁第六、七行），已有理由不備之違法。⑵除卷附董事會議事錄外，上揭股權買賣及大幅減價等事項，究否經寶成建設公司相關部門為文書或言詞之評估、建議，致上訴人等採信為決議，與判斷甲○○上揭之辯解是否可採，非無關聯。乃原判決未為詳求，遽以「董事會議事錄僅係區區結論一紙，其餘均付之闕如」，即推論應係上訴人等擅斷行事（見原判決第十八頁第九行以下），而執為上訴人等不利之認定，自嫌速斷。⑶稽之卷內資料，證人陳嘒襄於第一審證稱：九十年十一月間其確有就變更寶成建設公司與和億等公司簽署之股權買賣契約內容徵詢郭麗園，並表明四月間買賣振盛營造公司股權，期間因振盛營造公司之淨值有變動，徵詢郭麗園應為如何之處理，經郭麗園表示公司價格變動乃屬常見，甚而提醒如尾款無法回收即在報表上認列損失等旨（見第一審卷㈤第四０二頁），卷附勤業會計師事務所九十一年四月二十三日函文亦載稱：「是項交易原
於九十年度上半年認列處分利益約三千二百萬元，嗣後變更交易價格，公司（寶成建設公司）基於交易實質原則，依本會計師之建議，將價格調整數作為原處分損益之調整，因此九十年度認列處分損失約二億一千一百萬元」（見第五五五六號偵查他卷第六六頁），乙○○亦證稱：係經陳嘒襄告知，會計師建議如振盛營造公司股價滑落，造成原出賣價金無法收回，可以調降價格之方式列為業外損失，始於董事會提議（見第一審卷㈤第四一０頁，原審更㈠卷㈡第一０六頁）。如果均無訛，乙○○似透過陳嘒襄就系爭股權買賣及其後大幅減價等事宜徵詢郭麗園之專業意見，上揭證詞及函文似屬對上訴人等有利之證據，原判決未敘明何以不足採為有利於上訴人等之理由，遽採郭麗園未經乙○○徵詢之證詞而為不利於上訴人等之認定，有判決不備理由及證據調查未盡之違法。另同案被告林勝源涉案部分，業經原判決改判無罪確定，惟理由欄仍說明關於林大鈞召開董事會解除前揭買賣契約等情，乃因財政部證券暨期貨管理委員會（現改為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）針對本案調查後，所為掩飾「被告等三人」不法行為之措施等旨（見原判決第二四頁第八行以下），亦有違誤。上訴意旨執以指摘原判決該部分不當，非無理由，應認原判決該部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十八 日
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