最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三九一號
上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○
上 列一 人
選任辯護人 黃 仕 翰律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十八年三月三十一日第二審更審判決（九十七年度上
更㈠字第二九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五
年度偵字第二七七八號，追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察
署九十五年度偵字第一二三四五號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○○上訴意旨略稱：㈠、原審認定甲○○○係因身罹重病，亟需取得應分配之遺產以供醫療費用，因而為本件犯行，然未依刑法第五十九條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈡、敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）出具之檢驗報告單、照片及診斷證明書，並非通常業務過程中製作之文書，不得為證據。原審認被害人即告訴人范姜惠玉、范姜偉華為訴訟目的作出之上開診斷紀錄有證據能力，有判決適用法則不當之違法。㈢、現場扣案之針頭經法務部調查局鑑定結果，認無第一級海洛因毒品反應，此外，亦未查獲針頭、藥罐等物，被害人范姜惠玉、范姜偉華之指述，即缺乏佐證足以證明為真實，原審無視此一有利於上訴人等之證據，憑空認定上訴人等有對被害人等注射海洛因之行為，有判決理由矛盾及理由不備之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨稱：㈠、原審以「本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形」為由，逕謂范姜惠玉、范姜偉華於警詢之陳述具備特信性，而有證據能力，有理由欠備之違法。又共同被告甲○○○、莊俊明於警詢之陳述，對於乙○○亦屬被告以外之人在審判外之陳述，原審未說明其為何具有特信性，即採為乙○○不利之證據，亦有判決不備理由之違法。㈡、原判決採用范姜偉華、范姜惠玉之證詞為有罪證據之一，惟原審於審理時，僅以「對於范姜偉華、
范姜惠玉之指訴有何意見？」為概括提示並告以要旨，並未分別提示並命辯論，令被告及辯護人無法就其有利及不利之處分別辯論，其所踐行之調查證據程序，自屬違法。㈢、原判決採范姜惠玉、范姜偉華之台灣高等法院被告前案紀錄表，為論罪依據之一，惟依原審審判筆錄所載，前揭證據資料並未踐行調查程序，遽採為論處罪刑之依據，亦屬違法。又原審就扣案之海洛因毒品，未向乙○○及辯護人提示，而僅提示法務部調查局鑑定通知書，即遽採該等證據為論斷資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣、甲○○○一再爭執被害人范姜偉華及伊家族均有糖尿病史，渠等所注射者實為胰島素，並非海洛因毒品，並請求向中央健康保險局調閱病歷資料，究明實情，原審未予調查逕予判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈤、原判決於事實欄內先記載「乙○○進門後就先行搶走范姜偉華之皮包，並由乙○○與『小冰』女子負責毆打范姜偉華，莊俊明與『小藍』男子負責毆打范姜惠玉。」，惟其於理由欄內則記載：「被告乙○○與同案被告莊俊明、『小藍』男子、『小冰』女子一衝進被害人范姜惠玉上開住處後，即分工由被告乙○○、『小冰』女子制伏范姜惠玉，由同案被告莊俊明制伏被害人范姜偉華」，究竟係由何人制伏何人，原判決之事實與理由記載不符。又原判決於事實欄內認定乙○○於范姜偉華昏睡期間，再次對范姜偉華注射毒品海洛因等情，然依原判決於理由欄之記載，似又認范姜偉華遭注射海洛因時，並未有昏睡情形，其事實與理由亦有矛盾。㈥、原判決以乙○○與莊俊明、「小藍」、「小冰」等人，未以言語交談，即迅速分工完成制伏被害人並對之注射毒品海洛因等動作連貫等情，資為認定乙○○與莊俊明、「小藍」、「小冰」事前即已謀議策劃並有犯意聯絡之依據。惟依原判決理由欄所引范姜惠玉之證言內容，顯然乙○○等人並非毫無交談，甚至就是否注射乙事，更出現詢問語氣，原判決有理由前後矛盾之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○○因認其應取得之遺產遭其弟范姜惠玉、其妹范姜偉華侵占，心生不滿，嗣又罹患癌症，急欲取得部分遺產，遂與乙○○、莊俊明（已判刑確定）、綽號「小藍」之成年男子、綽號「小冰」之成年女子（「小藍」、「小冰」之真實姓名、年籍均不詳），共同為如原判決事實欄所載強行進入范姜惠玉、范姜偉華住處，對范姜惠玉、范姜偉華施予毆打，及以手銬反拷、以膠帶蒙住眼、口、以繩索綑綁等方式剝奪渠二人之行動自由，並以針頭相繼對范
姜惠玉、范姜偉華注射第一級毒品海洛因，復施以恐嚇，逼令范姜惠玉書立悔過書及應允甲○○○所提分配遺產之條件等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯規定及想像競合犯，從一重分別論處上訴人等共同以強暴使人施用第一級毒品罪刑（甲○○○處有期徒刑十年二月，乙○○累犯，處有期徒刑十年二月，並為相關之沒收宣告）。係以：甲○○○、乙○○均坦承為處理甲○○○與范姜惠玉、范姜偉華間之遺產糾紛，而邀同莊俊明、「小藍」、「小冰」，以綑綁等方式剝奪被害人等行動自由等事實，及證人范姜惠玉、范姜偉華之證言，證人即共同被告莊俊明之陳述，現場採證照片、大樓監視器畫面翻拍照片、敏盛醫院出具之診斷證明書、病歷影本所附之檢驗報告單、照片、法務部調查局鑑定通知書、范姜惠玉、范姜偉華之台灣高等法院被告前案紀錄表在卷，扣案之膠帶、木棍、黃色尼龍繩、注射針頭、束帶、海洛因一包等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人等否認對被害人等施打海洛因犯行，辯稱甲○○○家族均有糖尿病史，莊俊明係為被害人等施打胰島素云云，均不足採信，而詳予指駁、說明。復敘明公訴意旨另略以：甲○○○夥同乙○○及莊俊明、「小藍」、「小冰」，共同基於強盜之犯意聯絡，於上揭時地，強迫范姜惠玉、范姜偉華放棄公同共有之遺產；上訴人等並利用前開強暴手段控制范姜惠玉、范姜偉華行動自由，至使不能抗拒，取走范姜偉華所有之皮包及范姜惠玉所有之現金新台幣三萬餘元等情，因認上訴人等另涉犯刑法第三百三十條之加重強盜罪嫌。經審理結果，認不能證明上訴人等犯罪。惟因檢察官認此部分與上揭有罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中
，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。本件敏盛醫院出具之診斷證明書、病歷影本，係該院醫師於范姜惠玉、范姜偉華前往就診時，於執行醫療業務中製作之紀錄文書及證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。另敏盛醫院病歷中所附之檢驗報告單及照片，係依據科學方法利用機械及儀器設備，就被害人等就醫時血液中所含藥物成分、傷勢情形所為之檢驗及影像紀錄，其性質均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。原審採敏盛醫院出具之診斷證明書、病歷影本所附之檢驗報告單、照片為判斷依據，自無違法可言。甲○○○上訴意旨指稱上述診斷證明書、檢驗報告、照片無證據能力云云，顯屬誤會。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決經審酌甲○○○為被害人等之兄長，其因罹病亟需取得其應分配之遺產，供醫療之用，而為本件犯行，及其犯罪之手段、對被害人等身心造成之傷害，犯罪後態度等一切情狀，於法定刑內對甲○○○科處有期徒刑十年二月，已就刑法第五十七條各款所定事項及甲○○○之責任基礎暨一切情事，予以審酌。至於原判決未適用刑法第五十九條規定對甲○○○酌量減輕其刑，此項職權之裁量行使，並無違反比例原則情事，自不容任意指為違法。㈢、被告以外之人（包括被告以外之其他共同被告）於審判外之陳述，屬傳聞證據，除法律有規定者外，不得作為證據。惟若被告在審判程序中已明示捨棄對於其他共同被告詰問權之行使，而表明同意以其他共同被告於審判外及審判中所為之陳述作為證據；或有於法院調查證據時，明知有未經其行使詰問權之情形，仍對其他共同被告所為之陳述表示「無異議」、「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對於其他共同被告之詰問權可為同一評價等情形，則基於當事人對於傳聞證據及是否行使詰問權有處分權之原則，該等其他共同被告所為之陳述，對於被告自有證據能力，得為證據。原審法院於民國九十八年三月三日審判期日調查證據時，經提示乙○○、甲○○○及共同被告莊俊明歷次陳述之筆錄向上訴人等提示並告以要旨後，詢問有何意見時，上訴人等及辯護人均未就上開陳述之證據能力予以爭執，嗣亦未於言詞辯論終結前，就渠等及莊俊明相互間於警詢中所為陳述之證據能力聲明異議，原審法院因而認上訴人等及莊俊明於警詢中之陳述，對於其他共
同被告相互間亦有證據能力（見原判決理由壹、四），而採為論罪依據，稽諸刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自無違背法令可言。㈣、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」上開規定之目的，在將採為判決基礎之證據資料，經由合法之調查程序，顯出於審判庭，藉以符合直接審理主義之要求；並使當事人及訴訟關係人，經由上開辨認之調查方法，明瞭證據資料之內容，擔保證據資料之真實性、正確性，並充分保障被告之防禦權。原審於審判期日縱未調取扣案之爆裂物提示使上訴人辨認，然上訴人等對於警方在案發現場扣得海洛因一包之事實並不否認，且原審於審判期日，已將記載有上開海洛因及鑑驗結果之現場證物目錄表、照片、及鑑驗通知書等證據資料提示與上訴人等、檢察官、及辯護人辨認，並訊問有何意見，上訴人等及其辯護人均答稱「無意見」，有審判筆錄可稽。足認原審未提示海洛因實物，對上訴人等防禦權之行使及判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不能作為合法之第三審上訴理由。㈤、原判決並未採用范姜惠玉、范姜偉華於警詢中之陳述，為不利於上訴人等之論罪依據。原判決於理由壹、二，就范姜惠玉、范姜偉華於警詢中之陳述有證據能力部分之說明，雖稍嫌疏略，然與全案情節及判決結果顯然無影響，亦不得執為適法之第三審上訴理由。㈥、原判決依據范姜惠玉、范姜偉華之證言，渠等於案發後至醫院就醫時，血液中均檢出嗎啡陽性反應之檢驗結果，暨扣案之海洛因、注射針頭等證據資料，認定上訴人等有以強暴使被害人等施用第一級毒品犯行，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。原判決復於理由貳、一、㈡及理由貳、一、㈣、⒊、⑶內，分別敘明扣案之針頭經檢驗無海洛因陽性反應，只能證明該針頭非供注射被害人之用，不足為有利於上訴人等之論據；另范姜偉華事後經台北市聯合醫院和平院區檢驗血糖結果，醫師處置意見表示「無須使用降血糖藥物」，可見上訴人等辯稱係替被害人注射胰島素云云，無法採信。所為論斷，核與卷內事證及經驗法則、論理法則俱無違誤。而原審法院於審理期日並未就被害人等之前案紀錄資料依法調查，即採為不利於上訴人等之論據之一，固非允洽。惟即使除去被害人等之前案紀錄資料，依上述其餘證據資料，仍應為同一事實認定，原判決此部分之瑕疵仍與判決結果不生影響，不容執以為合法之第三審上訴理由。又原審認甲○○○及范姜偉華有無罹患糖尿病，與上訴人等有無本件犯行之證明，並無必然之關聯性，不足憑以推翻原判決合法認定之上開犯罪事實，原審未向中央健康保險局調閱甲○○○、范姜偉華之病歷資料，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴人等其餘上訴意旨，或就原審所為採證認事之職權行使，
以及原判決已論列說明之事項，漫詞指摘，或就與全案事實認定與法律適用無關之枝節事項，任意指摘原判決不當，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十八 日
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