最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三八八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十七年一月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二○九三號
，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第六○八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審於審判期日未向上訴人提示扣案之改造槍枝，致上訴人無從就該證物表示意見或辯論其證明力，有違刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定，而剝奪上訴人之辯明權、辯護人倚賴權之行使，顯然於法有違。又原判決未適用刑法第二十六條不能未遂犯之規定，對上訴人不罰，亦有不適用法則之違法。㈡、綜合羅世昌、張欽賢在第一審之證詞，足證上訴人係懷疑乙○○夥同羅世昌將伊所有之二一八一─ＭＨ號自用小客車擅自駕駛離去，才與乙○○發生爭執，並在張欽賢指示下，以手銬銬住乙○○，並非基於強盜海洛因之犯意。張欽賢並未向上訴人提及有帶槍上車，且張欽賢當時有帶錢，可見是要向乙○○買毒品，並非強盜其毒品。又依第一審判決書之記載，亦徵上訴人係懷疑乙○○勾串羅世昌將伊之前揭小客車開走，才以手銬銬住乙○○，希圖其交還車輛，自無加重強盜及持有槍枝之犯意聯絡、行為分擔。原判決仍認上訴人係共同正犯，逕依共同攜帶兇器加重強盜未遂罪論科，適用法律顯有錯誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有與已判刑確定之張欽賢共同持具殺傷力之改造手槍，著手實行強盜乙○○所有之海洛因而未得逞之犯行。因而維持第一審依修正前刑法牽連犯從一重改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付財物未遂罪刑（處有期徒刑四年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：張欽賢持其所有強盜乙○○財物未遂而經扣案之上揭改造槍枝一支，係由警察自上訴人偕張欽
賢當時所在之陳祈文住處當場起出，此為張欽賢、上訴人親身經歷之事，上訴人及其辯護人對查獲該槍枝之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜查現場簡圖、查獲槍械及現場照片等均陳稱「沒有意見」（見原審卷第七九至八十頁）；而張欽賢在原審對上開改造槍枝被警查獲，復已自白不諱（見原審卷第八四頁）。則原審是否利用提示之機會，以擔保其真正，實無關重要，況此種情形，與提示證物之用意無殊，故即令原審未在審判期日予以提示，令上訴人辨認，其調查證據之程序，仍難指為不合。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依羅世昌、洪志鵬、乙○○在偵查中之證言，歐承鑫、乙○○在第一審之證詞，張欽賢在原審之供述，扣案之槍枝一支，卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，並就其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有與張欽賢共同持上開槍枝著手實行強盜乙○○海洛因但未得逞之依據；復敘明上訴人所為，係屬障礙未遂，而非不能未遂等之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執不同之評價，漫指原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十二 日
V