最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三六０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年三月七日第二審更審判決（九十六年度
上更㈠字第三六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
二年度偵字第一０五九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、扣案含第一級毒品海洛因之注射針筒一支，為違禁物，檢察官已聲請宣告沒收，原判決對該項聲請，恝置不論，亦未於理由說明不予沒收之理由，有判決不載理由之違背法令。㈡、原判決認依證人楊凱仁、孫于昌於警詢、證人鍾介元於第一審之證述，均不足作為上訴人甲○○於民國九十二年五月十五日十七時許，為警查獲前，有販賣海洛因予楊凱仁之事實，茲却又以上開證據作為上訴人本即有販賣海洛因犯意之佐證，顯有矛盾。㈢、原判決事實認定上訴人與袁淑慧有共同意圖營利，基於販賣海洛因之犯意聯絡，然理由並未說明該項認定所憑之證據，有理由不備之違法云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處其共同販賣第一級毒品未遂罪刑（主刑為有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信；上訴人如何本即有販賣海洛因之犯意，非因警方之教唆始生此犯意，其辯護人主張警方係陷害教唆云云，不足採取；其販賣海洛因予楊凱仁，如何有營利意圖；與袁淑慧間，如何有犯意聯絡及行為分擔；扣案含海洛因之注射針筒，如何不予宣告沒收；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查原判決並非以相同之證據，認定上訴人本件販賣海洛因予楊凱仁未遂行為，本即有販賣犯意，及認定其在本件之前，無販賣海洛因之事實。要無上訴意旨所指矛盾情形。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十六 日
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