最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三一０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳俊卿律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十八年十二月一日第二審更審判決（九十八
年度重上更㈡字第六二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
九十三年度偵字第三五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員共同連續對於違背職務之行為收受賄賂（處有期徒刑十年五月，褫奪公權五年）、依據法令從事公務之人員共同對於職務上之行為收受賄賂（處有期徒刑七年六月，褫奪公權三年）等罪刑（應執行有期徒刑十四年，褫奪公權五年）及上訴人乙○○非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員共同連續對於違背職務之行為收受賄賂（處有期徒刑十年一月、褫奪公權五年）、非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為收受賄賂（處有期徒刑七年二月，褫奪公權三年）等罪刑（應執行有期徒刑十三年，褫奪公權五年）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）原審勘驗法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）詢問乙○○之錄音光碟，發現屏東縣調查站詢問筆錄內記載：「我是幫他以每件二萬元（新台幣，下同）代價，請承辦人甲○○代辦使用許可……」，與錄音不符；則該筆錄內另記載：「我是幫他們二人各以每件二萬元（合計四萬元）代價請承辦人甲○○代辦使用許可，並非先後分別以二十三萬元、九萬元代價賄賂甲○○，該四萬元是代辦費，非賄賂，當時我以全數交給甲○○，我從未向呂俊源、謝炎山兩人侵占欺騙任何款項」，自與事實不符。調查人員係對乙○○為誘導詢問，亦經甲○○之原審選任辯護人當庭陳明在卷，乙○○之屏東縣調查站詢問筆錄，自不得作為證據，原判決未說明上開詢問筆錄合乎何項傳聞法則之例外規定，即採納與事實不符之前揭筆錄作為判決之基礎，於判決理由內記載：「乙○○
於調查站及偵查中均供稱：伊將謝炎山、陳吉雄、張秋月、呂俊源等人所交付之款項全數交予甲○○收受等情」，顯有採證違背證據法則及理由不備之違法。（二）依原法院上訴審勘驗乙○○檢察官訊問錄音光碟之結果，除足以證明乙○○之檢察官偵查筆錄記載與錄音不符，其不符部分，不得作為證據外，且發現檢察官有以誘導、脅迫等不正方法，逼令乙○○供出曾將賄款交予甲○○，否則即予羈押之情形，有原法院上訴審勘驗筆錄在卷可資佐證，乙○○於檢察官偵查中之陳述，自無證據能力，原判決不但對此置而不論，於理由內復未敘明乙○○於檢察官偵查中之陳述是否有證據能力，即採納作為判決之基礎，於判決理由內記載：「乙○○於調查站及偵查中均供稱：伊將謝炎山、陳吉雄、張秋月、呂俊源等人所交付之款項全數交予甲○○收受等情」，自有採證違背證據法則、理由不備及不適用法則之違法。（三）最高法院前次發回意旨已指明：「原審因乙○○之該審辯護人抗辯警詢錄音光碟之內容與筆錄記載未盡相符而勘驗系爭光碟，卻僅由受命法官及書記官自行聽取光碟、製成勘驗筆錄，並未通知當事人與辯護人，使其有到場之機會（見原審更㈠卷第一宗第一八四、二０一頁），踐行之訴訟程序非無瑕疵，原判決既未說明其有如何例外符合得不通知在場之正當理由，逕將相關之警詢筆錄採為認定上訴人等犯罪之依據，難認無判決理由欠備之違失」；原審竟仍採用原法院更㈠審卷第一八六頁至第一八八頁之勘驗筆錄，作為不利於甲○○認定之依據，即有不適用法則及理由不備之違法。（四）證人謝炎山申請承租系爭河川公地後，尚須經過審查期間，審查合格後，始能拿到「屏東縣河川公地種植使用許可書」，謝炎山於第一審證稱：「當時地上種植鳳梨及芒果，總共花費二十三萬元，我和呂俊源交給乙○○，拿到許可書之前，芒果樹沒有砍掉，是申請後才砍掉」，不能執為不利於甲○○認定之依據，原判決竟據之為不利於甲○○之認定，自屬理由不備。（五）原判決認定甲○○與乙○○共同收受賄賂，係以無證據能力之乙○○屏東縣調查站及偵查中陳述為據，此部分已有採證違背證據法則、理由不備及不適用法則之違法。又乙○○收受謝炎山、呂俊源、陳吉雄、張秋月等人交付之款項後，曾否轉交予甲○○？在何處轉交？乙○○在屏東縣調查站之陳述與在檢察官偵查中之供述不符，此外又查無乙○○曾交付上揭款項予甲○○之任何證據，原判決未說明不採納前揭有利於甲○○事證之理由，徒以臆測之詞，推認甲○○與乙○○朋分上揭賄款，有理由不備及不適用法則之違法。（六）甲○○係因謝炎山等人申請承租河川公地及為渠等代辦之人乙○○不知如何填寫「河川公地使用（種植農作物）統一申請書」，基於便民，代為填寫，動機單純，並無不法，原判決竟據此為不利於甲○○之認定，自與證據法
則有違。（七）原判決既謂：「證人張秋月、呂俊源於調詢（指屏東縣調查站詢問，下同）有關所交付予乙○○款項，是要送給甲○○收受辦到好等記載部分，有誘導詢問之虞，不得作為證據，而證人張秋月、呂俊源其餘調詢部分及證人吳黃玉梅、謝炎山、劉得州、姚尹湘於調查站之詢問筆錄內容，並無刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞例外之情況，是上開調詢筆錄均屬審判外陳述，不得作為證據」，惟又採納呂俊源、謝炎山、張秋月等人在屏東縣調查站之供述作為判決之基礎，顯屬理由矛盾。又原判決並未論甲○○以公務員於公文書登載不實罪名，其理由內却記載：「被告二人……行使公務員登載不實公文書之犯行」，亦有理由矛盾之違法。（八）經原審勘驗屏東縣調查站詢問證人陳吉雄之錄音光碟，發現調查員多次以「就對了」誘導陳吉雄有隨其意思作答，陳吉雄在屏東縣調查站所為不利於甲○○之供述，顯係出於調查員誘導，有顯不可信之情況，應無證據能力。原判決竟認：「證人陳吉雄於屏東縣調查站之陳述，非出於誘導，且均係基於自由意思而陳述……且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告，反觀證人陳吉雄於原審（指第一審）及本院（指原審）到庭作證時，則因被告同時在場，確有可能因此壓力而有迴護被告，或因已涉行賄罪責，於利害衡量後而有避重就輕之虞，依此可認證人陳吉雄於調詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，因認證人陳吉雄此部分之陳述應有證據能力，得作為本案之證據」，乃採納作為不利於甲○○認定之依據，自屬理由不備。（九）依憑證人謝炎山、呂俊源分別於第一審或原法院更㈠審證稱：「二十三萬元是交給乙○○」、「乙○○沒有說這些錢要拿去賄賂」（謝炎山部分）、「（問：二十三萬元是否有說是給承辦人員的紅包？）沒有，是說辦到好的費用」、「（問：乙○○有無向你提到甲○○這個人？）沒有，只向我說可以幫忙辦理承租權」、「乙○○沒有向我提到甲○○，且我人是住在台北，當時製作筆錄（指屏東縣調查站筆錄）我不清楚，我今日所為的陳述才是正確」（呂俊源部分）；均足以證明乙○○並未對謝炎山、呂俊源提及甲○○其人；再依證人姚尹湘在第一審證稱：「（問：實際測量是那一個？）是外面聘請的，不是我們公司的，名字我記不起來，是兼職的」、「（問：測量的時候，你人有無去現場？）我沒有去」、「（問：你知道測量的時候，那些地段是種植什麼東西？）我不曉得」、「我沒有去現場，我不知道是種植什麼作物」，足見前往謝炎山等人申請承租地點實施測量之人，並非姚尹湘；又證人張秋月於偵查及第一審證稱：「乙○○有告訴我不可種高莖作物，所以我說將芒果
砍掉，改種鳯梨」、「申請的時候芒果還在，申請的當中，我就把芒果砍掉了」，足以證明張秋月獲准承租系爭河川公地之前，即已將該土地上原有之芒果樹砍除，而證人劉得州之證述，前後不一，復與張秋月所證不同，即令劉得州赴現場測量時曾看到芒果樹，惟測量與勘查往往相隔一段時間，於勘查前申請人亦有可能將其上之芒果樹砍除，劉得州之證述，不足以證明甲○○赴現場勘查時，該等芒果樹確實仍存在於系爭河川公地上之事實。原審未採納有利於甲○○之上揭證據，却未說明理由，有不適用法則及理由不備之違法。（十）甲○○根本不知乙○○向謝炎山等人收取金錢之事，而乙○○向謝炎山等人收取之金錢，除供作測量及除草整地之費用外，其餘部分則用於買肥料、農藥及發放工資，有乙○○於民國九十六年八月九日書具之自白書乙份在卷可稽，足見乙○○向謝炎山等人收取金錢之事，與甲○○完全無關。乙○○之上訴意旨略稱：（一）證人陳吉雄於第一審及原法院更㈠審均證稱：「乙○○沒有說要拿錢行賄公務員」，而原審勘驗屏東縣調查站調查員詢問陳吉雄之錄音光碟，復發現陳吉雄試圖解釋交付之六萬元究係作何用途之際，陳某回答稍有遲延，在其停頓時，調查員確曾打斷陳吉雄之作答，足見屏東縣調查站調查員於證人陳吉雄擬就交付予乙○○之六萬元究係作何用途回答時，曾以打斷其答話之不正方法取供，並誘導陳吉雄答稱該六萬元係紅包，證人陳吉雄於屏東縣調查站之詢問筆錄，應無證據能力，原判決仍認：「陳吉雄於調詢時之陳述，非誘導詢問，且均係基於自由意思而陳述……且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告，反觀證人陳吉雄於原審（指第一審）及本院（指原審）到庭作證時，則因被告同時在場，確有可能因此壓力而有迴護被告，或因己涉行賄罪責而於利害衡量後而有避重就輕之虞，依此可認證人陳吉雄於調詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，因認證人陳吉雄此部分之陳述應有證據能力，而得作為本案之證據」，有違背證據法則、理由不備及適用法則不當之違法。（二）原審勘驗屏東縣調查站詢問證人陳吉雄之錄音光碟，發現調查員曾十四次以「就對了」云云發問並要求陳吉雄隨其意作答，陳吉雄在屏東縣調查站所為不利於上訴人等之供述，顯係出於調查員誘導，有顯不可信之情況，應無證據能力。原判決竟認此情形並非誘導詢問，顯與一般人對中文文義之理解不同，自與經驗法則及論理法則有違。（三）原審勘驗屏東縣調查站詢問證人陳吉雄之錄音光碟，其勘驗筆錄先則記載：「調查人員並未打斷證人回答，或幫證人回答」，惟其後却又記載：「陳吉雄回答稍有遲延，在其停頓之時，調查人員確曾打
斷陳吉雄回答」，足見原審就前揭錄音光碟之勘驗結果有嚴重分歧，陳吉雄於屏東縣調查站之陳述，應無證據能力。（四）原判決事實欄雖認定：乙○○向謝炎山等人收取金錢後，除用於支付必需費用外，其餘均與甲○○朋分，惟於理由內並未說明為此認定所憑之證據及其理由，自屬理由不備各等語。惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪所持之辯解，認均非可採，以及證人蔡國金、徐儀競分別於原法院上訴審之證述暨證人劉得州、呂俊源、謝炎山、陳吉雄、張秋月分別在第一審或原法院另所為有利於上訴人等之證言，認均非可執為有利於上訴人等認定之依據，分別予以指駁或說明。復依憑勘驗證人陳吉雄、呂俊源、張秋月屏東縣調查站詢問錄音光碟之結果及刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二等規定，分別說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第七頁第十六行至第九頁末行）。另又依憑調查證據之結果，說明認定「甲○○係與乙○○共謀收受賄賂，而由乙○○擔任對外聯繫接洽及收取賄款之工作，而後朋分賄款」所憑之證據及其理由（見原判決正本第十八頁第六行至第十九頁第七行）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則、證據調查未盡、不適用法則及適用法則不當等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（五）、（六）、（八）、（九）、（十）；乙○○上訴意旨（一）、（二）、（四）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳細說明之事項於不顧，或仍執乙○○、陳吉雄於屏東縣調查站之陳述均無證據能力云云，指摘原判決採證違法；或徒憑己意就事實審法院採證認事、證據取捨及證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或猶執原判決已敘明非可採信之否認犯罪辯解及非可執為有利於上訴人等認定之證人劉得州、呂俊源、謝炎山、張秋月、陳吉雄證述，指摘原判決理由不備、採證違背證據法則及適用法則不當；均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決理由記載：「乙○○於（屏東縣）調查站及偵查中均供稱：伊將謝炎山、陳吉雄、張秋月、呂俊源等人所交付之款項全數交予甲○○收受等情。於本院（指原審）審理時則改稱：伊向謝炎山等人所收取之款項，除支付測量等費用外，剩下的錢是我賺取的，沒有送錢給甲○○云云。惟查乙○○明知其代謝炎山等人行賄公務員申請河川公地使用許可乙事，係屬違法之事，事發之後，亦難逃刑責，衡之常情，豈有分文未得，甘願冒險勾結公務員甲○○之理，是乙○○向謝炎山等人收取之款項，除支付測量等費用外，其餘賄款應係與甲○○朋分，至為明顯。乙○○上開所述，
尚難為有利於甲○○之認定」，旨在說明乙○○就曾否將謝炎山等人交付之款項轉交予甲○○乙事，其於屏東縣調查站及偵查中之供述，與在原審所證不符，尚難執其在原審所為有利於甲○○之證述，作為有利於甲○○認定之依據；而乙○○係本案共同被告，並非被告以外之人，其於屏東縣調查站及偵查中所為之陳述，乃以被告身分為之，自非被告以外之人於審判外之言詞陳述，而原審不但已勘驗屏東縣調查站調查員詢問乙○○之錄音光碟，認並無以誘導等不正方法取供之情形，於原法院上訴審審理時又使乙○○立於證人地位，令其具結後予以訊問調查，並予共同被告甲○○及其選任辯護人詰問之機會（見上訴卷第二一三頁至第二一五頁、第二二四頁），嗣原審審判長於審判期日詢問甲○○及其選任辯護人陳俊卿律師：「於準備程序中聲請共同被告乙○○以證人身分進行詰問部分，是否仍聲請詰問？」，乃均答稱：「捨棄詰問」（見原審卷第一七四頁），則本件共同被告乙○○以被告身分於屏東縣調查站所為之陳述，對甲○○而言尚非無證據能力，原判決採納作為指駁其審理中所為有利於甲○○之證述不足採信之理由，並未違法。原判決未說明乙○○以被告身分於屏東縣調查站所為之陳述，對共同被告甲○○而言何以有證據能力，雖不無微疵，惟此項疏漏，尚不足以動搖乙○○屏東縣調查站詢問筆錄具證據能力之認定及原判決所確認之犯罪事實，既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。甲○○上訴意旨（一）執此指摘原判決採證違背證據法則及理由不備，自非適法。又甲○○主張檢察官訊問乙○○時，有以誘導、脅迫等不正方法，逼令乙○○供出曾將賄款交予甲○○，否則即予羈押之情形，乙○○於該次檢察官偵查中之陳述，不得作為證據云云，緃令屬實，惟除去乙○○於偵查中之前揭供述，本件綜合卷內其他證據資料仍應為同一事實之認定，此部分採證即令違法，亦於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。甲○○上訴意旨（二）以此指摘原判決採證違背證據法則、理由不備及不適用法則，亦非合法。至於原法院更㈠審因乙○○之該審選任辯護人抗辯陳吉雄等人之屏東縣調查站詢問錄音光碟內容與筆錄記載未盡相符，於勘驗系爭光碟時，雖未通知當事人與其辯護人，使渠等有到場之機會；惟原審於九十八年十月十二日及同年月二十六日先後就乙○○、陳吉雄、張秋月、呂俊源等人之屏東縣調查站詢問錄音光碟為勘驗時，已依法通知上訴人等及渠等之選任辯護人（見原審卷第一０八頁至第一三０頁、第一三五頁至第一六０頁），則原審依憑該法院先後二次勘驗屏東縣調查站詢問陳吉雄錄音光碟之結果，認定陳吉雄於屏東縣調查站之陳述，並非出於誘導詢問，且均係基於自由意思而為，乃審
酌陳吉雄在屏東縣調查站之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，因認證人陳吉雄於屏東縣調查站之陳述有證據能力，得作為本案之證據，既未違法；原法院更㈠審未經通知上訴人等及渠等之該審選任辯護人到場即行勘驗之程序瑕疵，亦因原審已踐行上揭通知到場程序後次進行勘驗而治癒。甲○○上訴意旨（三）猶執本院前次發回意旨，指摘原判決不適用法則及理由不備，顯屬誤會。又證人謝炎山於第一審證稱：「當時地上種植鳳梨及芒果，總共花費二十三萬元，我和呂俊源交給乙○○『拿到許可書之前芒果樹沒有砍掉』，是申請後才砍掉」，乃意指其取得系爭河川公地之「屏東縣河川公地種植使用許可書」時，該河川公地上之高莖芒果樹仍未移除，上揭證述，適足以證明甲○○係違法簽擬使主管核准謝炎山承租系爭河川公地之事實，原判決採納證人謝炎山前揭供述，作為不利於甲○○認定之依據，與上引筆錄之內容並無牴觸。甲○○上訴意旨（四）以此指摘原判決理由不備，自非依據卷內資料而為主張。至於原判決理由說明：「證人張秋月、呂俊源於調詢有關所交付予乙○○款項，是要送給甲○○收受辦到好等記載部分，有誘導詢問之虞，不得作為證據，而證人張秋月、呂俊源其餘調詢部分及證人吳黃玉梅、謝炎山、劉得州、姚尹湘於調查站之詢問筆錄內容，並無刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞例外之情況，是上開調詢筆錄均屬審判外陳述，不得作為證據」，雖與其理由內另記載：「被告二人確有上開共同違背職務收受賄賂及共同對於職務上行為收受賄賂之事實，業據證人呂俊源、謝炎山、張秋月分別於調查站或偵查中證述甚詳」，相互牴觸，惟綜觀原判決有罪部分之其他理由論敘，均未採納呂俊源、謝炎山、張秋月在屏東縣調查站之供述作為判決之基礎，且除去原判決認無證據能力之呂俊源、謝炎山、張秋月在屏東縣調查站供述，依憑卷內其他證據資料，本件仍應為同一之事實認定，則此部分理由矛盾之瑕疵，顯於判決結果顯無影響；而依原判決事實認定及理由說明，就上訴人等被訴公務員公文書登載不實及行使該公務員登載不實之公文書等罪嫌部分，原審認係查無積極證據足以證明，而於理由內敘明不另為無罪之諭知，則原判決理由內另記載：「被告二人……行使公務員登載不實公文書之犯行，若依新法規定，均應三次分論併罰，而依舊法論以連續犯，則僅論以一罪，得加重其刑至二分之一，兩相比較，自以適用行為時即修正前刑法第五十六條規定論以連續犯，對被告二人較為有利」，亦係於判決結果無影響之文字贅載（即贅載「行使公務員登載不實公文書」等字）；依刑事訴訟法第三百八十條規定，均難執為提起第三審上訴之適法理由。甲○○上訴意旨（七）以此指摘原判決理由矛盾，亦非合法。又就證人前後不一之供述，敘明採納何部分作為判決之基
礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，毋庸於判決理由內一一敘明；原審既已敘明採納證人姚尹湘於偵查及原法院更㈠審先後證稱：「測量時均係甲○○帶至現場」、「八十三年間測繪陳吉雄、謝炎山所申請之河川公地，是甲○○私人委託我去的，是甲○○帶我去現場，參考圖也是甲○○給我的，測量費用是每筆土地二千元，均由甲○○提供」（見原判決正本第十六頁第十一行、第十二行、第二一行至第二四行），作為判決之基礎，此即含有摒棄該證人其餘相異供述之意，原判決就姚尹湘於第一審另所為之有利供述，未說明不予採納之理由，自非理由不備。甲○○上訴意旨（九）另以此指摘原判決理由不備，自非適法。至於原審勘驗屏東縣調查站詢問證人陳吉雄之錄音光碟，該勘驗筆錄勘驗結果係記載：「陳吉雄不時在調查員尚未講完整個問題時，就搶先回答，調查人員並未打斷證人回答，或幫證人回答」，乃意指經勘驗發現陳吉雄在調查員尚未講完整個問題時，曾多次搶先回答，但調查人員當時並未打斷該證人之回答，或幫證人回答，非謂屏東縣調查站調查員於整個詢問過程中，從未打斷陳吉雄之答話；而該勘驗結果內另記載：「陳吉雄回答稍有遲延，在其停頓之時，調查人員確曾打斷陳吉雄回答」，則係指於該勘驗筆錄第四頁倒數第十行以下部分，於陳吉雄回答遲疑而呈稍微停頓狀態時，負責詢問之調查員曾從中插話，打斷陳某之作答（見原審卷第一四二頁），該等勘驗結果既非就同一段錄音之勘驗所得，其間自無矛盾可言。乙○○上訴意旨（四）執上開勘驗結果，主張證人陳吉雄於屏東縣調查站之陳述，應無證據能力云云，顯屬誤會。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十五 日
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