最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一二七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 簡榮宗律師
吳麗如律師
上 訴 人 乙 ○
選任辯護人 蔡宏修律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 林俊倩律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十六年十二月二十七日第二審判決（九十五年度
上訴字第四三四二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十
二年度偵字第一一二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○、丙○○販賣第三級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（甲○○、乙○、丙○○販賣第三級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○、丙○○有如其事實欄所載之販賣第三級毒品（Ｋ他命）犯行，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○、丙○○共同連續販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法；又事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決事實欄認定甲○○、乙○、丙○○基於販賣第三級毒品Ｋ他命營利之概括犯意聯絡，其中販賣Ｋ他命予林哲行部分，推由乙○於民國九十二年十一月二十三日，在台北市某處，以新台幣（下同）六千元代價販售Ｋ他命十公克予林哲行。乙○於收得款項後，由丙○○交付甲○○，三人從中賺取每公克Ｋ他命約三十至五十元之差價，而論處渠等共同連續販賣第三級毒品罪刑等情。係認定由乙○負責販毒予林哲行，並收取款項。但⑴理由欄援引甲○○與林哲行彼此間之通訊監察譯文內容及林哲行於第一審有於上揭時間與甲○○聯繫等旨之證詞，認定甲○○有該部分負責販賣Ｋ他命予林哲行之行為（見原判決第十五頁㈠至第十七頁㈢）。則究係何人負責販賣上揭毒品予林哲行，原判決事實之認定與理由之說明，前後齟齬，自有理由矛盾之違法。⑵依原判決認定之事實，上訴人等販賣Ｋ
他命每公克賺取差價三十至五十元，理由內先說明依憑丙○○於警詢及偵查之供述，認定其販賣Ｋ他命一瓶約賺取一百至二百元（見原判決第十一頁第七行以下）；繼謂依卷附通訊監察譯文，認定甲○○、丙○○販賣Ｋ他命每公克約賺三十元（見原判決第十四頁倒數第五行以下）。上訴人等究係以如何之方式販賣Ｋ他命及牟利之價差若干，原判決事實之認定與理由之說明，前後不一，亦有理由矛盾之違法。⑶原判決並未認定上訴人等於所載時間尚有販售毒品搖頭丸（MDMA）之犯行，惟理由內竟援引甲○○、丙○○於警詢有關甲○○以十元差價之利潤為乙○販入搖頭丸；丙○○以每瓶賺三十至八十元之代價，為甲○○販賣搖頭丸等旨之證詞為上訴人等犯罪之部分證據（見原判決第十頁第十八行以下、第十一頁第七、八行），致理由失其依據，亦非適法。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，並非於審判中已踐行人證之調查證據程序，令被告以外之人具結陳述，並接受被告之詰問，即得謂其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述即具備證據適格之要件。原判決採納丙○○於警詢之陳述為論處甲○○、乙○之犯罪依據之一（見原判決第十一頁㈡）。然前揭證據對甲○○、乙○而言，俱屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，甲○○、乙○及其等辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第四七頁、一五三頁背面），原判決理由泛謂丙○○上揭供述，於審判時經交互詰問具結為證述，所為證言對甲○○、乙○應有證據能力云云（見原判決第九頁倒數第十行以下），除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。㈢、依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。原判決事實認定扣案Ｋ他命為第三級毒品，乃理由內竟謂查獲之Ｋ他命，應依前揭第十八條第一項前段規定沒收銷燬（見原判決第二二頁），主文欄併為沒收銷燬之諭知，亦有未洽。另上訴人等行為時持有第三級毒品不構成犯罪，原判決理由竟謂渠等「持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪」（見原判決第二一頁第二、三行），即有違誤。上訴意旨均執以指摘原判決該部分不當，非無理由，應認原判決該部分均有發回更審之原因。
二、駁回（甲○○攜帶刀械、丙○○持有第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○因攜帶刀械（手指虎）、丙○○因持有第二級毒品（搖頭丸）等罪案件，原審分別依槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款、毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決
，自不得上訴於第三審法院，甲○○、丙○○猶提起上訴，顯為法所不許，此部分均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十 日
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