最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一二六六號
上 訴 人 甲 ○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十八年十二月一日第二審判決（九十八年度上
訴字第一六二、一六三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署
九十七年度偵字第四０三九、四五五九、四八一九、五五一六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠被告或共犯之自白，及施用毒品者指證向某人買受毒品之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決認定上訴人分別販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）予陳慧縈、張俊賢、林子明、林王政、林佑忠、陳亞棟，僅以共同被告黃俊傳及施用毒品之陳慧縈、張俊賢、林子明、林王政、林佑忠、陳亞棟之供證為依據，並無其他補強證據證明其等所述為真實，亦未查明證人連祥原、林子明、林王政與上訴人交易毒品之時間、地點及數量，顯有違背證據法則。㈡原判決認定上訴人販賣吳金鴻海洛因、安非他命，係以吳金鴻之證詞、吳金鴻與上訴人間之電話通訊監察譯文、台灣花蓮地方法院九十八年度訴字第一一四號吳金鴻施用毒品案件判決為依據。然吳金鴻就有無向上訴人拿取海洛因，前後指述不一，原判決並未說明取捨依據。且原判決以吳金鴻打電話予上訴人八次，即認上訴人有交付毒品，核與於經驗法則不符；復未說明吳金鴻施用毒品案件，與上訴人販賣毒品間如何具有關連性。原判決此部分認定有違背證據法則及判決理由不備之違法。㈢證人陳亞棟警詢及偵查中就與上訴人交易海洛因次數、地點，先後所述不一；亦未明確指出交易對象係上訴人或林來旺；原審未詳加查明上訴人有無販賣意圖，是否交易成功，逕認上訴人有販賣陳亞棟海洛因犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣上訴人辯稱：夏澤菁打電話是要上訴人幫他調安非他命。證人黃俊傳於第一審證稱：原判決附表一（下稱附表一）編號十三那次是上訴人幫我朋友調貨；證人連祥原於第一審證稱
：我只是叫上訴人幫忙拿；足見夏澤菁、黃俊傳、連祥原係請上訴人幫忙向藥頭調取毒品。原判決未說明如何認定上訴人有販賣夏澤菁、黃俊傳、連祥原毒品之依據，有判決理由不備之違法。㈤證人連祥原於第一審證稱：刑事組筆錄係在半壓迫下所製作云云，足見連祥原於警局供述並非出於自由意志，不得作為上訴人犯罪之證據。又陳亞棟、謝華安警詢指認上訴人不合法定程序，應無證據能力，原審採為上訴人之犯罪證據，自有違誤。㈥刑事訴訟法第一百五十九條之三規定所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院自應就陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷陳述是否出於「真意」，信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明。而通話人就監聽內容之說明與闡述，有可能加入主觀偏見、臆測或誤會。且毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，交易過程間亦僅有當事人知悉之暗號。則買賣毒品間通話暗號意義為何，須由雙方陳述始可確認。本件證人張俊賢並未到庭接受上訴人對質詰問，原判決以證人張俊賢警詢陳述與通訊監察錄音譯文及偵查中證述相符，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力。又以證人張俊賢偵查中證述業經具結，復與通訊監察錄音譯文相符，並無顯不可信之情況，亦有證據能力，均有違背證據法則。㈦上訴人及選任辯護人於原審聲請傳喚林來旺到庭說明附表一編號十一、二十之海洛因交易情形及其購毒者之通話內容，原審未予傳喚，亦未說明理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈧本件起訴書記載上訴人於民國九十七年六、七月間（九十七年八月二十三日前二、三個月內），在花蓮市○○路太陽城電玩店販賣連祥原海洛因三次，每次新台幣（下同）五百元，核與原判決認定上訴人於同年七月間某日，在花蓮市○○路太陽城電玩店；同年七月至八月十二日前某日，在花蓮市後山電台；同年八月十二日，在花蓮市○○路太陽城電玩店，販賣連祥原海洛因共三次，前二次交易金額每次五百元，最後一次交易金額八百元不符，原判決未說明二者是否具有同一性，即予審理，於法不合。㈨檢察官起訴上訴人於九十七年六月初某日販賣海洛因、安非他命予夏澤菁。然夏澤菁於同年六月二十九日時並無施用海洛因。檢察官雖於第一審更正起訴上訴人販賣夏澤菁海洛因之時間，惟所更正已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，自無從發生訴訟繫屬之效力。原審對該部分加以審理，有未受請求事項予以判決之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於第一審不利於己之部分自白、共同被告黃俊傳於偵查中、第一審之供述，證人陳亞棟、謝華安於偵查中之證詞，證人陳慧縈、黃俊傳、張清漢於第一審之證詞，證人張
俊賢於警詢、偵查中之證詞，證人吳金鴻、林子明、林王政、夏澤菁、連祥原、林佑忠於偵查中、第一審之證詞，上訴人與黃俊傳之簡訊通訊監察譯文及上訴人與黃俊傳、張俊賢、吳金鴻、陳亞棟、陳慧縈、謝華安、連祥原、林佑忠間之通訊監察錄音譯文，勘驗筆錄、扣案之RIMAX廠牌行動電話一具（不含SIM卡）、台灣高等法院被告（上訴人）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人分別如附表一所示：共同販賣第一級毒品共十二罪各罪刑（均累犯），及共同販賣第二級毒品共十一罪各罪刑（均累犯）之判決，併均各為從刑之諭知，並依法定其應執行之刑（主刑為有期徒刑二十六年），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件販賣海洛因、安非他命犯行之辯解，經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又⑴關於附表一編號三至十販賣吳金鴻海洛因、安非他命部分：上訴人雖辯稱並未完成毒品交易，或係由林來旺販賣吳金鴻毒品。其中附表一編號三部分，雖於電話中與吳金鴻約定見面，然吳金鴻又以電話向林來旺表示增加數量，後上訴人因有事先行離去，即未再與吳金鴻交易。附表一編號四、五部分：均係吳金鴻要求拿取安非他命，但因上訴人無法聯絡林來旺，致未交易毒品。附表一編號六、七部分：雖有以電話聯絡，但二人並未碰面。附表一編號八部分：與林來旺相約見面後，吳金鴻要向林來旺購買安非他命，後因吳金鴻先行離去而未成交。附表一編號九部分：係吳金鴻自行至上訴人住處附近，因上訴人不在家中而未交易。附表一編號十部分，與吳金鴻見面時，吳金鴻要求調取海洛因、安非他命，因一時找不到貨主，致無法成交云云。依上訴人上開辯詞所示，上訴人確有多次與吳金鴻電話聯繫如何取得毒品之事，且若吳金鴻既可向林來旺購買毒品，又何須大費周章先以電話與上訴人聯繫，再由上訴人與林來旺確認？況上訴人供稱與吳金鴻多達八次電話交易中，竟從無交付毒品，甚且多次均未見面，吳金鴻豈會一再與上訴人電話聯絡？已見上訴人所辯，不足採信。而吳金鴻與上訴人於九十七年七月三十日十五時七分四十七秒、同月三十一日二十一時五十二分四十八秒、同年八月一日凌晨四時四十三分二十七秒、同月四日十九時四十三分三十九秒、二十一時一分十九秒、同月八日十六時三十三分零秒、同月十二日十六時二十一分二十三秒、同月十四日零時四十分二秒之通訊監察錄音內容均是吳金鴻向上訴人購買毒品之經過，亦無林來旺之人參與通話。而其中「木頭一塊」是指安非他命一千元，「海棉一片」則指海洛因一千元之意，已據吳金鴻於第一審結證明確。且通話內容中「我到了」是吳金鴻至上訴人住家巷口，「你來找我」係要吳金鴻到上訴人
福建街住處找上訴人，「那個還沒好喔」是吳金鴻向上訴人要海洛因之意，「木頭一片」是吳金鴻要安非他命一千元，「一樣那邊」係指上訴人福建街住處，「我到這邊了」則指吳金鴻到上訴人福建街住處樓下等情，亦據上訴人於第一審審理時供述在卷，核與吳金鴻指證向上訴人購買毒品情節相符。足見吳金鴻於電話中係向上訴人購買毒品，並非林來旺。又吳金鴻於偵查及第一審均證稱：向上訴人購買毒品時，錢都是交給他本人，毒品是上訴人交給我等語，且於第一審作證上訴人詰問時，吳金鴻雖先否認有向上訴人拿取海洛因，然隨即改稱確向上訴人購買海洛因，並逐一解釋通訊監察錄音譯文內容中所談買賣毒品暗語之真意。另附表一編號三至七、九、十所示吳金鴻各次向上訴人購買毒品均有交易成功，並係上訴人親自交付安非他命或海洛因予吳金鴻等情，迭據吳金鴻於偵查中及第一審證述明確，並有通訊監察錄音譯文在卷可稽。參以吳金鴻確因施用毒品犯行，經法院判處罪刑，有台灣花蓮地方法院九十八年度訴字第一一四號判決在卷可參，亦足以佐證吳金鴻指證向上訴人購買毒品之真實性。至證人吳金鴻雖於第一審證稱附表一編號八所示之毒品交易並未成功，然吳金鴻於偵查中已指證該次上訴人係親自交付海洛因，且吳金鴻於第一審自承偵查中係基於自由意志陳述，檢察官復係提示通訊監察錄音譯文據以詢問，吳金鴻並確認當次已完成交易，自應以吳金鴻於偵查中指證為可採。⑵關於附表一編號十一販賣陳亞棟海洛因部分：上訴人辯稱不認識陳亞棟，陳亞棟與上訴人電話聯絡內容均係林來旺之意，亦未與陳亞棟見面交易海洛因云云。然陳亞棟於九十七年八月一日撥打上訴人所使用之0000000000號電話，向上訴人聯絡購買一千元海洛因，由上訴人指示綽號「蜜蜂」之林來旺將海洛因送至花蓮市○○路地○道旁交付陳亞棟之事實，業據證人陳亞棟於偵查中證述明確，並有陳亞棟與上訴人間之通訊監察錄音譯文在卷可稽。而陳亞棟於當日凌晨五時五分二十七秒至七時十九分三十秒間，與上訴人共有三通電話聯絡，第一通於同日凌晨五時五分許，上訴人係先交付一支香煙之數量請陳亞棟試用；第二、三通則於當日七時七分七秒、七時十九分三十秒，陳亞棟再以電話與上訴人聯絡約在中山路地下道旁見面，核與陳亞棟指證該次交易地點係在花蓮市○○路地○道旁相符，參以上訴人供稱該次係由林來旺與陳亞棟碰面，足證陳亞棟證稱於上開時、地向上訴人購買一千元海洛因，係由上訴人指示林來旺交付，應屬實情。⑶關於附表一編號十三至十六販賣黃俊傳海洛因、安非他命部分：黃俊傳於第一審雖證稱：起訴書附表編號六-一（即附表一編號十三）所示交易沒有成功，然該次確已完成交易，有通訊監察錄音譯文在卷為憑。又黃俊傳於第一審先稱：該次是上訴人幫我朋友調的，我跟上訴人說錢先欠
，我叫上訴人先幫我出云云，核與卷附通訊監察錄音譯文內容不符。再依通訊監察錄音譯文內容所示，上訴人係在電話中談論毒品交易之事，黃俊傳亦未提及幫朋友調貨或要上訴人代墊價金，且經第一審審判長詢問黃俊傳於九十七年七月三十一日下午八時五十一分與上訴人電話中所述情節時，黃俊傳又改稱：上訴人只是叫我先過去，不想在電話中說那麼多，上訴人沒有交給我海洛因，只有在他家請我安非他命云云，亦與先前所稱幫朋友調貨不合。況黃俊傳於電話中已向上訴人表示要一千元海洛因，上訴人隨即要黃俊傳至其福建街住處，倘上訴人並無海洛因可供販賣，大可直接告知，何需邀約黃俊傳前來住處？足見黃俊傳於第一審指證係請上訴人幫忙調貨云云，應屬迴護上訴人之詞，不足採信。⑷如附表一編號十八販賣夏澤菁海洛因、安非他命部分：夏澤菁於九十七年八月五、六日間與上訴人電話聯絡，同時向上訴人購買海洛因及安非他命各一千元，並由上訴人親自在花蓮市後山電台交付夏澤菁之事實，業據證人夏澤菁於偵查中及第一審證述明確。而夏澤菁於第一審原證稱：未向上訴人購買毒品，然於檢察官提示偵查筆錄後，夏澤菁即證稱確有向上訴人買入毒品，時間是在九十七年八月間，地點是在後山電台，先用電話與上訴人聯繫，由上訴人朋友交付等語。雖上訴人辯稱：夏澤菁打電話是要上訴人幫他調安非他命，上訴人幫他聯絡蜜蜂，不知蜜蜂與夏澤菁見面情形云云。惟上訴人既坦承夏澤菁以電話聯絡購買毒品之事，而依證人夏澤菁於第一審證稱：上訴人是朋友帶來認識的，他當時有帶安非他命來請我們，在聊天中他表示認識的人幾乎都是藥頭，通路比較廣，我都是打給他才買到海洛因、安非他命。因我原本只用安非他命，後來也用海洛因，所以九十七年八月初那次在電話中跟他說各一張，他就瞭解了。電話是直接跟他交談，地點是我問他約在哪裡，是在後山電台等語。夏澤菁既與上訴人聯絡決定海洛因及安非他命交易之價金、交付地點等內容，顯見夏澤菁係向上訴人購買毒品無疑。至該次係由上訴人或由綽號「蜜蜂」之林來旺交付？夏澤菁於第一審指證雖有不一，然經提示警卷第三十、三九頁林來旺及黃俊傳照片供夏澤菁指認，夏澤菁均稱非該照片中之人所交付，並稱以偵查中之證述為真實，自足認係上訴人所交付。上訴人於附表一編號十八所示時地，同時販賣海洛因、安非他命予夏澤菁之事實堪以認定。⑸關於附表一編號十九至二十一販賣連祥原海洛因部分：連祥原於九十七年八月二十三日偵查中證稱：一、二個月前在太陽城向上訴人購買海洛因，第一次跟他買海洛因五百元，第二次、第三次都是去太陽城找他，找不到就打電話給他，都是約在太陽城或後山電台，是用0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與上訴人聯絡等語，並有九十七年八月四日、十二
日之通訊監察錄音譯文在卷可稽。而連祥原在第一審作證時先稱：警詢係在警員半壓迫下所為之陳述；及至檢察官詰問時，亦稱：已不太記得；且於檢察官具體詰問「九十七年六月初，是否有向上訴人買過三次海洛因，每次都是五百元？」，連祥原亦證稱：我只是叫上訴人幫忙拿，每次都是五百元，總共三次。然經第一審審判長提示連祥原及上訴人間之通訊監察錄音譯文，連祥原即證稱：共向上訴人購買三次海洛因，第一次約九十七年七月間，在太陽城電玩店購買五百元，當時有上訴人及林來旺在場；第二次距第一次不到一個月，是在後山電台，向上訴人購買，不是五百元就是一千元；最後一次是同年八月十二日在太陽城電玩店，購買八百元，第二、三次均是由上訴人交付等語。按連祥原與上訴人並無宿怨糾紛，衡情應無設詞誣陷上訴人之理，連祥原所稱向上訴人購買海洛因三次，應屬真實。雖連祥原於第一審曾證稱：當時係請上訴人「調海洛因」，然連祥原係與上訴人電話聯絡，並不知上訴人交付海洛因之來源，所謂「調」，應係上訴人販入後再販賣連祥原之意，且依卷附監聽錄音譯文所載，連祥原係直接向上訴人言明海洛因之金額、數量，並無請上訴人向朋友調貨或詢問朋友之內容，連祥原於第一審此部分所證，不足憑信，亦分別在判決理由內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審綜合上訴人於第一審不利於己之部分自白，共同被告黃俊傳之供述，證人陳亞棟、謝華安、陳慧縈、黃俊傳、張清漢、張俊賢、吳金鴻、林子明、林王政、夏澤菁、連祥原、林佑忠之證詞，斟酌上訴人與黃俊傳之簡訊通訊監察譯文；及上訴人與黃俊傳、陳亞棟、謝華安、陳慧縈、張俊賢、吳金鴻、連祥原、林佑忠之通訊監察錄音譯文等其他證據，認定上訴人有分別販賣陳亞棟、謝華安、陳慧縈、張俊賢、吳金鴻、林子明、林王政、夏澤菁、連祥原、林佑忠等人海洛因、安非他命之犯罪事實。對於上訴人辯解，認不足採，就證人黃俊傳、連祥原證稱係請上訴人幫忙向藥頭調取毒品，不足為上訴人有利認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢㈣置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決並未以連祥原、陳亞棟、謝華安之警詢供述及指認作為上訴人犯罪證據，上訴意旨㈤所指，顯非依
據卷證資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。所謂具有可信之特別情況，係指陳述人陳述時之外部客觀情況值得信用保證，即足以令人相信陳述人未受外力影響，為虛偽陳述之危險性不高而言。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱顯有不可信之情況，係指依卷存資料，足認陳述當時顯有不可信之特別情況。至陳述內容之憑信性如何，則均屬證據證明力之判斷，尚非證據能力之要件。原判決已說明證人張俊賢警詢陳述，因張俊賢所在不明而無法傳喚，其警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要；其於偵查中所為之證述，亦無顯不可信之情況，均有證據能力等語（見原判決理由壹、三、㈢），於法核無不合。雖係行文稍嫌簡略，不無微疵，然與原判決認定結果不生影響，上訴意旨㈥所指，尚非適法之上訴第三審理由。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。上訴人與選任辯護人雖於原審聲請傳訊林來旺，然原判決係以證人陳亞棟、連祥原之證詞，上訴人與陳亞棟、連祥原間之通訊監察錄音譯文，認上訴人有販賣陳亞棟、連祥原海洛因犯行，並未以林來旺指證為上訴人之犯罪證據。原審縱未傳喚林來旺到庭，核與判決結果不生影響，亦無上訴意旨㈦所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，關於犯罪時間、地點之認定，如無影響於犯罪構成要件、刑罰加減免除等項，即無礙於起訴事實之同一性。又起訴書關於犯罪時間、地點等事實記載錯誤，倘與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，檢察官於審判期日自不妨以更正之方式，促請法院注意為正確之事實認定。本件起訴書記載上訴人於九十七年六、七月間（九十七年八月二十三日前二、三個月內），在花蓮市○○路太陽城電玩店販賣連祥原海洛因共三次，每次五百元。原判決則認上訴人係於九十七年七月間某日，在花蓮市○○路太陽城電玩店販賣連祥原五百元海洛因；同年七月至八月十二日前某日，在花蓮市後山電台販賣連祥原五百元海洛因；同年八月十二日，在花蓮市○○
路太陽城電玩店販賣連祥原八百元海洛因等情，雖與起訴書記載之時間、地點、金額有所差異，然與上訴人販賣海洛因之犯罪構成要件及刑罰加減免除等均無影響，自無礙於起訴事實之同一性。又本件起訴書記載上訴人於九十七年六月初某日販賣夏澤菁海洛因、安非他命，然檢察官於第一審九十八年四月十日將上訴人販賣夏澤菁毒品時間更正為九十七年八月五日、六日左右（見第一審九十八年度訴字第二二號卷第一四九頁），此項更正，亦與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙。原審就檢察官起訴上訴人販賣連祥原海洛因及販賣夏澤菁海洛因、安非他命犯行予以審理，於法均無不合，自無上訴意旨㈧㈨所指判決理由不備及未受請求事項予以判決之違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷本於職權裁量之事項，或已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷理由之職權適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十 日
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