最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一二五二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名林志誠.
選任辯護人 陳淑卿律師
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十七年一月二十四日第二審判決（九十六年度上訴
字第一九九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年
度偵字第二三五四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○（原名林志誠，於民國九十八年一月十二日更名）、被告乙○○（下稱被告等二人）有如原判決事實欄所載共同傷害告訴人即被害人丙○○，甲○○並超越原共同傷害他人之犯罪計畫，傷害丙○○因而致其重傷等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，就檢察官起訴書所引刑法第二百七十一條第二項、第一項之法條，變更為同法第二百七十七條第二項後段（甲○○部分）、第二百七十七條第一項（乙○○部分），改判論甲○○以傷害人之身體，因而致人於重傷罪，處有期徒刑叁年陸月；論乙○○以共同傷害人之身體罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，及諭知如易科罰金之折算標準；並均為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：原判決事實欄記載：「林志誠在客觀上能預見持質地堅硬之套筒扳手加以毆打人之頭部、眼睛、身體處……」等語，則甲○○持上開兇器行兇，被害人因此受有左眼眼球破裂和眼窩骨骨折，頭部外合併顱內出血和顱骨骨折、左手大拇指骨折、左臉骨骨折，足見被告等二人下手之猛，且造成重傷之結果。又頭部為人體之重要器官，而套筒扳手相當堅硬，以此器物毆擊人體頭部，足以致人於死，為公眾週知之事實，被告
等二人自難諉為不知。倘甲○○無殺人之犯意，豈會召喚其朋友加入，復持套筒扳手直接攻擊被害人頭部之理，準此，被告等二人確有殺人之犯意甚明。原判決以乙○○受甲○○之邀到場助勢，衡諸常情，被告等二人當不致萌生殺人或重傷害之犯意，且以被告等二人與被害人並無何深仇大恨，亦應認其二人無殺人或重傷害之故意，僅有普通傷害之犯意。並以僅毆擊被害人頭部一處，並未繼續毆擊其他要害部位，認無殺人或重傷害之故意，不但違反證據法則，併有適用法則不當之違法等語。甲○○上訴意旨略以：（一）甲○○及其第一審辯護人於第一審已陳明：丙○○、陳福志之警詢筆錄無證據能力等語。自不因甲○○之原審辯護人於原審另陳稱：對於丙○○、陳福志警詢筆錄之證據能力無意見等詞，而受影響，原判決認甲○○於原審言詞辯論終結前，未對前揭筆錄聲明異議，擬制同意其證據能力云云，有判決不適用法則之違法。（二）丙○○未提供其所駕駛之自用小客車遭甲○○所騎機車撞擊毀損之照片，或送修之紀錄、單據，原審僅憑丙○○指稱：係甲○○以機車撞擊伊之自用小客車云云，無其他補強證據，即行認定該事實，自有違誤。（三）陳福志於原審證稱：甲○○之機車擋在伊乘坐之丙○○所駕駛車輛右邊側面，所以丙○○才停車等語，原審以案發時間已久，其記憶模糊而不可採，然陳福志於偵訊時亦為相同之陳述，原審就此有利於甲○○之證詞，未說明何以不採之理由，有判決不備理由及不適用法則之違法。（四）原審未將「做案工具照片二張」及「被害人傷勢及車損照片十八張」於審判期日提示予甲○○，令其表示意見，遽採為判決基礎，有判決不適用法則之違法。（五）陳福志於偵訊時並未指甲○○騎機車撞擊丙○○所駕駛之自用小客車，原判決援引其偵訊筆錄，認定甲○○騎機車撞擊丙○○所駕駛之自用小客車云云，有證據上理由矛盾之違法。（六）原判決未審酌甲○○無不法前科，及其患有「類肉瘤病」，須長期服用類固醇藥物，致精神狂躁，犯案時受丙○○之刺激等情，致未依刑法第五十九條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤等詞。惟查：（一）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定被告等二人共同基於傷害之犯意為本件犯行，係以殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度暨其受傷之處是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始具有殺害被害人之犯意。並詳敘：訊據被告等二人均堅決否認有殺人或重傷害之犯意，甲○○辯稱：當時很混亂，伊就到車上拿套筒扳手，伊有敲打丙○○，但
不知是否敲到頭部等語；乙○○則辯稱：當時伊看到甲○○在那邊與丙○○發生扭打，伊就下去打丙○○背後二、三拳，陳福志開車要撞伊，結果被伊閃過去，就撞到伊機車等詞。經第一審向中國醫藥大學附設醫院函查結果，並參酌診斷證明書及病歷影本所載，丙○○係受有左眼眼球破裂和眼窩骨骨折、頭部外傷合併顱內出血和顱骨骨折、左手大拇指骨折、左臉顴骨骨折等傷害，丙○○受傷部位固包含頭部、臉部等人體要害部位。然查被告等二人於警詢時陳稱：之前與丙○○並不認識；丙○○於警詢時亦證稱：與被告等二人並不認識等語，是被告等二人與丙○○之前並無怨隙，甲○○僅因停車細故對丙○○不滿，因而自後騎機車追趕丙○○駕駛之自用小客車，乙○○受甲○○之邀到場助勢，衡諸常情，被告等二人當不致萌生殺人或重傷害之犯意。又證人丙○○於警詢時證稱：歹徒看見伊滿身是血就離開，伊與行兇歹徒不認識；其於偵訊時證稱：「敲了五、六下後，他（指甲○○）看到我全身都是血，他就停手了。」各等語。證人陳福志於第一審證稱：伊下去扶丙○○上車時，被告等二人在距離二、三十公尺處，丙○○當時意識半昏迷，伊看到丙○○之頭部整個都是血，已經不會動，伊一停車，被告等二人就放手讓丙○○過來等語，則依當時丙○○已遭攻擊而受傷，且幾無抵抗力之情形下，被告等二人如欲置丙○○於死，儘可持套筒扳手朝其要害再行毆擊，被告等二人捨此不為，見丙○○滿身是血即讓其離開，被告等二人並逃離現場。參以甲○○與丙○○僅係因停車問題而生糾紛，彼此間並無何深仇大恨，足徵被告等二人尚無殺人或重傷害之故意，僅有傷害之犯意。又據丙○○於第一審證稱：「（問：被告林志誠除了打你頭部外，有無打你其他地方？）我的大拇指有骨折，身體的背部有瘀青，頭部及眼睛有受傷。」復於原審證述：「（問：你不堪遭受毆擊，痛苦難耐而蹲趴在地，林志誠有無仍以腳踢你？）有。被告林志誠踢我好幾下。因為我被打倒在地上沒有知覺，後來他們踢我踢到我有知覺，我才又站起來。」「（問：乙○○到場後，乙○○有無用手毆打你？或乙○○有無用腳猛踹你？）有，我當時躺在地上，乙○○也有用腳踢我也有用手打我。」「（問：被告二人用腳踢你身體何部位？）他們踢我的背部。」「（問：你去醫院有無驗背部的傷？）我背部有瘀傷，但到醫院沒有驗背部的傷，因為當時最嚴重的傷是頭部的傷。」各等語。被告等二人於原審亦坦承有毆打丙○○之背部，足認丙○○之身體除頭部遭甲○○毆打外，其背部亦有遭被告等二人毆打，足見甲○○持套筒扳手毆擊丙○○時係隨意揮打，況甲○○僅毆擊丙○○要害頭部一處，並未繼續毆擊其他要害部位，有前開診斷證明書附卷可佐，本件自不得因甲○○持套筒扳手毆擊丙○○受傷，即認甲○○有殺人或重傷害之故意，被告等二人
辯稱：伊等無殺人或重傷害之犯意等語，堪以採信等情。於理由內依憑調查所得之證據，詳加論述、說明，並無悖於證據法則，適用法則亦無不當。檢察官上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒執相異之價值判斷，指為違法，難謂為適法之第三審上訴理由。（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。該條第二項立法理由，係以當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意等旨。果當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權，法院並認為適當者，即容許該傳聞證據作為證據。此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同。因當事人對傳聞證據有處分權，前揭擬制同意，並不因當事人於第一審曾爭執各該證據之證據能力而受影響。原判決業已說明證人丙○○、陳福志於警詢時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，其二人之警詢筆錄內容，業經原審於審理時提示並告以要旨，且各經檢察官、甲○○及其原審辯護人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，是已擬制同意有證據能力，審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前揭警詢之證言有證據能力等由甚明。所述於法並無不合。甲○○上訴意旨（一）亦坦認其原審辯護人於原審陳明：對於丙○○、陳福志警詢筆錄之證據能力無意見等詞，自不因甲○○及其第一審辯護人前於第一審曾爭執前揭警詢筆錄之證據能力，而受影響。甲○○上訴意旨徒憑己見，指摘原判決有不適用法則之違法云云，要非上訴第三審之合法理由。（三）原判決係依憑丙○○之指證，佐以證人陳福志於第一審之證言等證據資料，為其認定甲○○騎機車撞擊丙○○所駕駛之自用小客車之依據，核無甲○○上訴意旨（二）所指僅憑丙○○之指證，即行認定之情形，此部分核係未依卷內資料所為之指摘，尚非第三審上訴之適法理由。（四）對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於
被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法。原判決既採用陳福志於第一審證述甲○○所騎機車撞擊丙○○所駕駛之自用小客車之證言，自不採相異之陳福志於偵訊時之證詞（即甲○○騎乘之機車擋住丙○○所駕駛之自用小客車），況原判決業已說明此部分並不影響本件主要犯罪構成要件事實之認定，雖未另就陳福志於偵訊時之證言，非屬對甲○○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決結果不生任何影響，亦無證據上理由矛盾之違法可言，自不得執為上訴第三審之理由。（五）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，依其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不能執為第三審上訴之理由。查原判決固援引「做案工具照片二張」及「被害人傷勢及車損照片十八張」為認定甲○○犯罪證據之一，然該「做案工具照片二張」係扣案套筒扳手一支之照片（見警卷第一九頁），「被害人傷勢及車損照片十八張」則為丙○○受傷及其駕駛之自用小客車受損之照片（附於偵字第二三五四二號偵查卷第四二頁證物袋內）。縱除去甲○○上訴意旨所爭執未經提示之前揭照片部分，依卷內經合法調查，且經採為判決基礎之證人陳福志於第一審之證言、扣案套筒扳手一支、中國醫藥大學附設醫院之丙○○診斷證明書及其病歷（影本）、車輛修復收據等證據資料，仍應為同一之認定。因不影響於原判決之本旨，自應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為上訴第三審之合法理由。（六）是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，況刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決已敘明甲○○與丙○○素不相識，竟僅因停車細故，即毆打丙○○，危害社會治安，惡性不輕，衡情難認有何足以引起一般同情之客觀情狀而顯可憫恕，爰不依刑法第五十九條酌減其刑等由。原審未依該規定酌量減輕其刑，要無違法可言。就此爭執，顯非適法之第三審上訴理由。（七）甲○○其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及甲○○之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 九 日
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