最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一二三七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 黃啟逢律師
蔡雲璽律師
上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十八年十二月三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字
第一八二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵
字第六二六九號，九十七年度偵字第四四八號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣籍「順利泰668 號」漁船船長，於民國九十五年間僱用上訴人乙○○、丙○○為船員，共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別於九十五年十一月二十日上午九時五分許、同年月二十四日二十三時五分許，駕駛上開漁船由新竹市南寮漁港報關出港後，有如事實欄所載之在距馬祖地區東筥約九至十三海浬、距馬祖東南邊約六十至七十海浬之我國領海以外之公海海域，二次向不明大陸籍人士以不詳金額購買私運漁貨逾公告數額入境等情，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，依數罪併罰之例改判論處上訴人三人共同私運管制物品進口逾公告數額二罪刑（乙○○、丙○○，均累犯），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關（團體），均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出記載「鑑定之經過及其結果」法定程式之書面報告，於具備此二要件，該鑑定書面始屬第一百五十九條第一項所定「法律有規定」之情形而得為證據。司法警察（官）因調查犯罪嫌疑及蒐集證據之必要，固非不得選任或囑託為鑑定，然此之鑑定，除已符合基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，而此種由司法警察（官）依事前概括選任或囑託方式所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定
者無異，同具證據能力外，因其並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第二百零六條之適用，自亦不該當同法第一百五十九條第一項之除外規定，而應受傳聞法則之規範。從而此等鑑定書面，除適用刑事訴訟法第一百五十九條之五同意法則定其得否為證據外，並得使該鑑定書面製作者以證人身分到庭陳述其製作報告之經過及真實，亦即藉由賦予被告對證據適格反對詰問權之機會為要件，而由法院衡酌判斷其證據能力之有無。本件二次查緝之漁貨，均由行政院海岸巡防署北部地區巡防局第二四岸巡大隊送請行政院農業委員會（下稱農委會）委由專家判定其產地、是否為上訴人等自行捕獲各情，並據出具「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真表」二紙存卷（見偵查卷㈠第十二頁、偵查卷㈡第十四、十五頁）。依台灣高等法院檢察署九十二年十月二十九日檢文允字第0920214529號函旨檢送之該檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關農、林、漁、牧、畜產品之產地，係事先概括囑託農委會為鑑定機關，此為本院職務上所已知。原審未遑辨明上開鑑定書面之性質，先行函查該概括囑託之鑑定機關有無變更或增刪，以資判別其得否為證據，即逕認係審判外之陳述，為無證據能力云云（見原判決理由欄壹、㈠），自欠允當。㈡、證人係依法院或有權機關之命，對於自己憑據感官知覺之親身體驗，客觀的出為陳述所見聞過往事實之第三人，因所觀察之事實類皆過去，並無可代替性，而與鑑定人係由法院或檢察官之選任，憑藉其特別知識經驗，就現在事實陳述其判斷之意見，具有代替性者有別。至於刑事訴訟法第二百十條規定之鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實，陳述其所知之第三人。鑑定證人，雖具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係以往見聞經過之事實，且具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結，或加具鑑定人結。又證人之陳述，如摻雜個人之意見或為推測之詞，均逸出其見聞之範圍，屬於意見證據，應予排除；然若證人之意見上或推測上之證言，係根據其自己直接經驗過之事實所推測出來之事項，因具備一定程度之客觀性、不可替代性，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，得容許為證據；證人其中所陳述者，如有涉及專業知識上之意見，則屬鑑定證人之範疇，依前述第二百十條規定之說明解決。證人之陳述，求其真實可信，鑑定人之鑑定，重在公正誠實。因此，刑事訴訟法第一百八十九條第一項、第二百零二條就兩者具結之法定程式分設規定，不可混淆。如有違反或不符，概屬欠缺具結之法定要件，不生具結之效力，依同法第一百五十八條之三規定，其證言或鑑定
意見，不得作為證據。本件原判決理由欄貳、三之㈢，所引證人即農委會漁業署技士李俊文在偵查中關於上訴人等二次被查獲之漁貨是否自行捕獲之供述，如若無訛，似係憑藉其特別知識經驗，就漁貨之產地陳述其判斷之意見，應為鑑定人，而非屬證人或鑑定證人，亦非以實際經驗為基礎所為之意見陳述。檢察官竟以證人身分傳喚，諭知證人具結義務及偽證之處罰，命證人朗讀結文後具結（見偵查卷㈡第五一、五四頁），其所履踐之程序，即有未合。李俊文在偵查中所為鑑定意見，在程序上既欠缺法定要件，自難認係合法之證據資料。原判決採為判斷上訴人等犯罪之依據，自屬判決違背法令。上訴意旨執為指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十 日
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