最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一二一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄧敏雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年十一月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字
第三九六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度
偵字第四一０九、五四二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與均經判處罪刑確定之洪元勛、鄭漢強、廖飛鴻、陳宏運及尚未到案之謝日暉，共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，分工製造之，於製成半成品時，經警方監聽多日而查獲等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同製造第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑四年六月），已敘明認定事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人辯稱其所為僅係幫助犯云云，依查證所得詳加指駁說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨對原判決敘明如何取捨證人洪元勛、游明珊（謝日暉女友）、蕭富敏、鄭漢強、廖飛鴻、陳宏運所為有利或不利上訴人陳述之理由，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。再查上訴人於原審並未主張或請求調查證人洪元勛為警方線民，涉及「陷害教唆」情事，迄上訴法律審之本院始指摘原審未就此調查，有調查未盡之違法云云，殊非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決敘明上訴人係累犯，為圖不法利益，竟共同謀議製造甲基安非他命，苟製造完成大量流入市面，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，並依未遂犯減輕其刑等一切情狀而為量刑，既無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，不容任意指摘。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 八 日
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