最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一一五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 袁烈輝律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年十二月十五日第二審判決（九十八年度
上訴字第二二一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
八年度偵緝字第七一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行均明確，因而維持第一審依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第二級毒品罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略以：㈠、江金印、許峰偉、李谷文於偵查中均以被告身分應訊，檢察官未依法命渠等具結，各該證詞，依法即無證據能力。原審未經詳查，遽認為有證據能力，顯有採證不法及適用法則不當之違法。㈡、江金印就上訴人販賣甲基安非他命之相關指述，不論交易地點、接洽對象或經過情形，前後所述不一，或相互矛盾。原判決未依職權查明、釐清，亦無其他證據足以證明江金印之陳述實在，有應調查而未加調查之違法。就江金印於偵、審中有利上訴人之證述何以不足採，未詳敘其理由，亦有判決理由不備之違法。㈢、若許峰偉於警詢所述：江金印表示每兩要賺新台幣（下同）三千元云云，可以採信。本件交易為三兩，則上訴人給付之酬勞應為九千元。此可證明上訴人無償贈與江金印之甲基安非他命，確單純係供後者嚐試，與所謂販賣甲基安非他命之本案無關。原判決無積極證據，即認上訴人之上開贈與，與後者為上訴人販賣甲基安非他命有關，自屬違背法令等語。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三固規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以
證人身分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭不論係本案或另案在檢察官、法官面前作成未經具結之陳述（筆錄），雖屬被告以外之人於（本案）審判外所為之陳述，惟若已於本案審判中傳喚到庭並經具結作證，接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。查江金印、許峰偉與上訴人具共犯關係，渠等於另案檢察官、法官以被告或證人身分訊問時所為有關上訴人部分之陳述，就上訴人所涉之本案，雖係審判外之陳述。然第一審及原審已以證人身分傳喚渠等到庭，具結作證，並予被告（上訴人）、辯護人詰問、對質之機會（見第一審卷第五一頁反面至五四頁、原審卷第七十頁反面、七十一頁），並經原審踐行法定調查證據程序（見原審卷第七十一頁反面），依上開說明，自得作為認定犯罪事實之依據。其次，原判決援引之李谷文、游佳雯之陳述（見原判決第十四頁第十三行以下），亦已經檢察官或法院於另案審理時以證人身分傳喚到庭具結在案（見偵五六九０號卷第二六至二八頁、第三六、三七頁、台灣台中地方法院九十七年度訴字第二一０二號卷第一三九頁反面以下）。渠等於檢察官訊問時之陳述亦無顯不可信之情況；上訴人之原審辯護人就渠等陳述之證據能力，復已表示不爭執（見原審卷第五四頁反面），依法亦得為證據。原審依法調查後，據以為判決之基礎，即不得指為違法。至於江金印、許峰偉於另案警詢時之陳述，原判決亦已敘明何以得為證據之理由（見原判決第五頁㈢、第六頁）。於法亦無不合。上訴意旨指摘原判決採證違法及適用法則不當，難謂係合法之上訴第三審之理由。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均不可採納。查江金印於另案警詢及偵、審中所述部分無關犯罪事實成立與否之枝節性事項，前後陳述或稍有不符。但所述其與上訴人共同販賣甲基安非他命予江金印、游佳雯之基本事實，如接洽販賣之時間、數量、金額乃至交付之情形等，均無不符。原判決綜合卷內其他證據後，已詳敘其於另案警詢及偵、審中所述可採（見原判決第九至十四頁），以及之後其於本案檢察官及第一審法院審理時翻異之詞，何以不足採信之理由（見原判決第十二、十三頁）。另說明許峰偉於原審之證述，何以不能為有利上訴人之認定之原因（見原判決第十五頁）。經核所為採證
、認事，均無違背經驗、論理法則情形。上訴意旨指原判決理由不備、調查未盡云云，均難謂係合法之理由。其餘上訴意旨亦係就原判決已論斷、說明之事項，再為爭執，亦難謂符合首揭法定第三審上訴要件。依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 八 日
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