臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一二二二號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告對於本院刑事庭八十九年度易字第三二
九○號詐欺案件提起附帶民事訴訟（八十九年度附民字第五一九號），經刑事庭裁定
移送，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾捌萬柒仟叁佰玖拾元，及自民國八十八年十一月二十一日起至清償日止，按月利率百分之一點五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾叁萬元或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：
㈠被告於民國八十八年四月二十日，向原告借款新臺幣（下同）二百萬元，約定 依月利率百分之一點五計息，本金及利息自八十八年五月二十日起至九十年四 月二十日止，按月於每月二十日分期攤還十萬元，共計二十四期（以下簡稱系 爭債務），被告並簽發以香港恆生銀行為付款人之支票二十四紙作為擔保。詎 被告自八十八年十一月間起即拒不清償，尚餘本金一百五十八萬七千三百九十 元及自八十八年十一月二十一日起之利息迄未清償，經原告提示上開被告所簽 發之香港恆生銀行支票，亦因簽名樣式不符而遭退票，爰依消費借貸之法律關 係，請求被告給付如聲明所示之金額及利息。
㈡原告自始均未同意由訴外人張玉欣承擔被告系爭債務，張玉欣於八十八年十二 月及八十九年一月各匯五萬元予原告帳戶，僅係清償個人債務，並非為被告代 償八十八年十一月份之分期付款。另就新觀念財務管理顧問股份有限公司（下 稱新觀念公司）增資部分，原告係以現金繳納股款。 三、證據：提出借貸規劃書、被告還款情形一覽表、支票及其退票理由單、本院八 十九年度易字第三二九○號刑事判決、臺灣高等法院九十年度上易字第 二○七七號刑事判決、臺灣臺北地方法院九十年度自字第八○八號刑事 判決、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一二三一七號不 起訴處分書、臺灣臺北地方法院檢察署通知書、抵押權設定文件、聯合 聲明書、邀請函、本院通民賢訴字第十六號函影本各乙份、協議書影本 三份及傳真信函七份為證，並聲請訊問證人張玉欣、陳筱玲。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：對原告所主張借款之事實，及自八十八年十一月二十一日起尚積欠原告 之借款數額並不爭執，惟訴外人張玉欣已同意代其清償，且分別於八十八年十 二月及八十九年一月份各匯五萬元予原告帳戶，以代被告清償八十八年十一月
份之分期付款，原告知情而未為反對之意思表示，應視為默認，另新觀念公司 曾於八十八年十二月增資，原告已將被告所積欠之一百五十萬元借款，轉為其 增資認股款項，被告自無再向原告清償債務之義務。 三、證據：提出臺灣臺北地方法院執行命令、談判事宜、存款往來明細表、刑事告 訴狀、公司執照、營利事業登記證、工作職責一覽表、臺灣高等法院九 十年度上易字第二○七七號刑事判決、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 八十九年度偵字第二二七九六號不起訴處分書、申請質押書、貸款事件 日程影本各乙份、筆錄影本二份、協議書影本三份、傳真信函影本四份 及存證信函影本六份為證，並聲請本院調閱新觀念公司股東名冊、設立 、變更登記、增資案等相關資料，新觀念公司與張玉欣之全部帳戶往來 資料，及訊問增資案之新股東。
理 由
一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無 異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五 條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件原告起訴時所主張之訴訟標的為侵 權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，嗣變更為借款返還請求權，被告 既無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條之規定，應予准許。另當事人不得 就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條固定有明 文，然訴經撤回者，視同未起訴，同法第二百六十三條第一項前段復有規定，本 件原告雖曾以借款返還請求權此一訴訟標的向本院另行起訴，惟其既已撤回該訴 ，有本院九十一年二月二十七日板院通民賢訴字第十六號函影本乙份附卷可稽， 即應視同未起訴，從而其向本院所為訴之變更，並非係於訴訟繫屬中更行起訴， 而無前揭民事訴訟法第二百五十三條一事不再理原則之適用，自屬合法。二、本件原告起訴主張：被告於八十八年四月二十日，向原告借款二百萬元，約定依 月利率百分之一點五計息，本金及利息自八十八年五月二十日起至九十年四月二 十日止，按月於每月二十日分期攤還十萬元，共計二十四期，詎被告自八十八年 十一月間起即拒不清償，尚餘本金一百五十八萬七千三百九十元及自八十八年十 一月二十一日起之利息迄未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付如聲 明所示之金額及利息。另原告並未同意由訴外人張玉欣承擔被告系爭債務，張玉 欣係因清償個人債務而於八十八年十二月及八十九年一月各匯五萬元予原告帳戶 ，並非為被告代償八十八年十一月份之分期付款；就新觀念公司增資部分，原告 係以現金繳納股款等語。
三、被告則以：其對自八十八年十一月二十一日起尚積欠原告之借款數額並不爭執， 惟訴外人張玉欣已同意代其清償，且分別於八十八年十二月及八十九年一月份各 匯五萬元予原告帳戶，以代被告清償八十八年十一月份之分期付款，原告知情而 未為反對之意思表示，應視為默認，另新觀念公司曾於八十八年十二月增資，原 告已將被告所積欠之一百五十萬元借款，轉為其增資認股款項，被告自無再向原 告清償債務之義務等語，資為抗辯。
四、經查原告主張被告於八十八年四月二十日向其借款二百萬元，兩造約定依月利率 百分之一點五計息，本金及利息自八十八年五月二十日起至九十年四月二十日止
，按月於每月二十日分期攤還十萬元，共計二十四期，詎被告自八十八年十一月 間起即未再清償，尚餘本金一百五十八萬七千三百九十元及利息等事實，業據其 提出借貸規劃書、被告還款情形一覽表、支票及其退票理由單影本各乙份為證， 被告復不爭執，自堪信為真實。
五、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效 力；又債務人或承擔人，得定相當期限，催告債權人於該期限內確答是否承認， 如逾期不為確答者，視為拒絕承認，民法第三百零一條、第三百零二條第一項分 別定有明文。經查，原告自始否認曾同意由訴外人張玉欣承擔債務，被告亦自承 原告並未明確表示同意，縱原告收受被告之通知後未為反對之意思表示，揆諸前 揭法條之規定，亦應視為拒絕承認，而非默認，從而不論被告與訴外人張玉欣是 否確曾達成承擔債務之協議，對原告均不生效力。六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。被告主張訴外人張玉欣於八十八年十二月十五日及八十九 年一月十日，曾各匯五萬元予原告帳戶，即係為被告代償八十八年十一月份之分 期付款十萬元，固據其提出華南商業銀行存款往來明細表、談判事宜書、八十八 年十一月二十一日之協議書影本各乙份為據，原告及證人張玉欣則均否認上開匯 款係用以代被告清償其積欠原告之借款，而係個人債務，經查： ㈠八十八年九月二日之談判事宜書中，固載有「與甲○○會計師之債務：在十二月 份前按月準時攤還十萬元，預算在十二月份全部還清」等字樣，證人張玉欣亦不 否認為其親自所載，但陳稱：「這份文件的主體是被告，我只是幫被告紀錄，並 不是我與被告之間的協議，上面也沒有我的簽名」等語（請參見本院九十一年三 月五日準備程序筆錄）。經查上開談判事宜書中，第五點之標題是「五、現有債 務之處理：」，並未明確指出係何人之債務，但由其下四項所列均係被告所負債 務以觀，其所陳述之主體顯係被告，其中第三項並提到「與張玉欣中和房貸之事 」，更足證行文之主體並非證人張玉欣；何況當天被告與證人張玉欣已另行簽有 二份協議書，其上均有雙方之親筆簽名，有八十八年九月二日協議書影本二紙在 卷可證，若上開字樣確如被告主張係證人張玉欣同意代被告清償之約定，何以未 載明係由證人張玉欣代被告攤還等字句，亦無證人張玉欣之簽名？又何以不逕列 入前開二份當天所製作協議書之內容？是以被告之主張，顯與常情有違，應以證 人張玉欣所稱其僅係代被告紀錄等語較為可採，尚難以此認定證人張玉欣確有同 意代被告清償本件債務之事實。
㈡證人陳筱玲於本院審理中，雖證稱其於八十八年十一月二十一日曾聽聞被告與證 人張玉欣協議，由張玉欣代被告清償其積欠原告之債務，且並無約定係以被告應 先清償訴外人陳秋隆之債務為前提等語（請參見本院九十一年三月五日準備程序 筆錄），但其於本院刑事庭審理中，則稱確有此項前提（參見本院八十九年度易 字第三二九０號詐欺案件九十年二月二十七日審判筆錄），其證詞前後不同，應 係時間久遠且因協議內容繁雜致記憶有所出入所致；證人張玉欣則於本院刑事庭 及本件審理中均證稱，上開協議係以被告先清償訴外人陳秋隆之債務為前提等語 ，被告於本院刑事庭審理中，亦供稱確實是以陳秋隆的債務為條件（參見前揭九 十年二月二十七日審判筆錄），參以被告與證人張玉欣自經營新觀念公司失和以
來，除前述不予採信之談判事宜書外，雙方於八十八年九月二日簽訂二份協議書 ，同年十一月二十一日亦簽訂一份協議書，然其中對被告所主張證人張玉欣同意 代其清償此金額高達一百五十八萬餘元之債務均隻字未提等情，應認證人張玉欣 係以被告先清償訴外人陳秋隆債務為前提，方同意代被告清償本件債務，較合情 理。按被告既於本院審理中自承迄未清償訴外人陳秋隆之債務，則上開協議自不 生效，證人張玉欣即無代被告清償本件債務之義務，至為明確。 ㈢綜上所述，被告既無法舉證證明證人張玉欣確曾同意為其清償本件債務，及上開 匯款確為證人張玉欣代其清償八十八年十一月份分期付款之事實，揆諸首揭說明 ，自難為有利於其之認定，是以此部分被告所辯，尚非足採。七、又被告主張原告已將本件借款中之一百五十萬元，轉為新觀念公司於八十八年十 二月之增資認股款項等情，業為原告所否認。按股東固就其所認股份負繳清股款 之義務，惟此乃股東對公司所負之出資責任，不論原告有無就其所認股份繳納股 款，亦僅新觀念公司得對原告主張履行繳款義務，並非原告積欠被告個人之債務 ，被告既無法證明曾徵得新觀念公司同意以被告所負債務轉為原告之增資認股款 項，或新觀念公司已將其對原告所得主張之股款債權讓予被告，自不得片面主張 本件其對原告所負債務得轉為原告之增資認股款項，其理甚明。是以被告此部分 所辯亦不足採，其聲請調閱新觀念公司之股東名冊、設立、變更登記、增資案等 相關資料，新觀念公司與張玉欣之全部帳戶往來資料及訊問增資案之新股東，亦 核無調查必要，附此敘明。
八、綜上所述，被告所辯洵不可採，原告基於消費借貸之法律關係，請求被告給付一 百五十八萬七千三百九十元，及自八十八年十一月二十一日起至清償日止，按月 利率百分之一點五計算之利息，核屬正當，應予准許。九、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均 與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。十、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定如主文第三項所 示相當之擔保金額，併准許之。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條 第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日 臺灣板橋地方法院民事第四庭
~B審判長法 官 陳財旺
~B 法 官 許瑞東
~B 法 官 張紹省
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日~B 書記官 黃美雲
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