宣 示 判 決 筆 錄
原 告 乙○○
訴訟代理人 廖學忠律師
被 告 甲○○○
訴訟代理人 李文平律師
訴訟代理人 張照堂律師
上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，於中華民國99年3
月25日言詞辯論終結，同年4月16日在臺灣花蓮地方法院花蓮簡
易庭第三法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及理由要領，記載於下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由 要 領
一、原告主張：
（一）緣系爭土地原為國有土地編定為原住民保留地，民國58年 間被告父母呂簡雙、邱桂沄與原告公公呂金土協議，由呂 金土交付10包稻穀而將其等開墾之系爭土地讓與呂金土， 由呂金土及嗣由原告繼承耕作迄今從未間斷。89年間由邱 桂沄以系爭土地由其實際耕作為由，向原住民保留地執行 機關之花蓮縣萬榮鄉公所申請登記耕作權，而萬榮鄉公所 未加詳查，即依邱桂沄所請會同地政機關登記取得耕作權 ，期間自89年10月321日起至94年10月31日止，邱桂沄於 93 年去世，被告繼承系爭土地繼承權，至95年7月5日被 告又以耕作權屆滿及其實際耕作為由，申請登記為所有權 人。
（二）邱桂沄生前於89年間取得系爭土地之耕作權後，曾要求呂 金土再付1萬元後，使呂金土取得耕作權，約定採兩種方 式之一：⑴邱桂沄將耕作權之他項權利證明書交呂金土， 作為過戶之用；⑵邱桂沄向萬榮鄉公所拋棄耕作權，改由 呂金土申請。惟前者礙於原住民保留地開發管理辦法第15 條第1項之規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權， 除繼承或贈與於得繼承之原住民外，原受配戶內之原住民 或三等親內之原住民外，不得轉讓」，雙方無法據此辦理 ；至於後者，邱桂沄於93年間去世後，被告即否認上述讓 渡之事實，故拒絕辦理拋棄耕作權，但被告於本院花蓮簡 易庭97年度花簡字第517號返還土地案件中，並不否認原 告及呂金土於耕作權存在前已實際使用系爭土地乙情。
（三）按原住民保留地開發管理辦法施行前，由原住民開墾完竣 並自行耕作之土地，得會同主管機關向當地登記機關申請 設定耕作權，耕作權登記後繼續自行耕作滿5年，經查明 屬實者，得申請辦理所有權移轉登記，原住民違反前條第 1項規定者，除得由鄉公所收回原住民保留地外，已為耕 作權登記者，訴請法院塗銷登記，此有原住民保留地開發 管理辦法第8條第1項第1款、第17條第1項及第16條第1款 訂有明文，由上所述，被告之被繼承人邱桂沄並未實際耕 作系爭土地，竟謊稱實際耕作而登記取得系爭土地之耕作 權，又於耕作存續期間，邱桂沄及被告未有耕作之事實， 亦謊報耕作進而取得所有權，被告及邱桂沄所為均已違反 上開辦法之強制規定，其耕作權及所有權登記應屬無效。 惟主管機關之萬榮鄉公所，應訴請塗銷其所有權及耕作權 ，但迄仍拖延，未提起訴訟。原告除起訴代位執行機關請 求塗銷被告所有權登記外，因被告違反強制規定，無效是 當然確定不發生法律效力，任何人均得主張，故原告亦得 自行請求塗銷被告所有權登記。
（四）原告於系爭土地上已種植30年，有成材之樹木，如系爭土 地未有被告取得耕作權及所有權，或被告之所有權經塗銷 後，原告即有權依上開辦法第8條第1項規定向萬榮鄉公所 申請耕作權而依第17條第1項規定申請取得所有權，故原 告對萬榮鄉公所有債權存在。茲因萬榮鄉公所怠於對被告 提起塗銷所有權登記之訴訟，致原告之債權無從行使，原 告自得依民法第242條規定，以自己名義代位起訴。又被 告以本院98年度簡上字第27號判決為執行名義，聲請本院 強制執行請求原告返還系爭土地，惟原告於被告取得上開 執行名義後，已提出被告所有權無效之主張，且原告如無 法阻止被告之強制執行，原告於系爭土地上種植約40年之 樹木將遭受砍伐，將致無法回復之損害，為此，追加強制 執行法第14條第1項規定提起執行異議之訴。（五）對被告抗辯所為之陳述：
1、依原住民保留地開發管理辦法第16條第1項規定，可知其 立法意旨對原住民取得耕作權、地上權有瑕疵者並不能任 由鄉公所依行政處分逕為塗銷，仍應訴請法院判決塗銷， 蓋原住民申請耕作權、地上權時，有虛偽不實之原因致使 耕作權、地上權取得有瑕疵，應屬私權爭議，應由普通法 院管轄。
2、原告自被告父母受讓系爭土地之使用權而占有系爭土地， 被告不法取得耕作權、所有權，其目的在排除原告之占有 ，並使原告將來得以占有人資格申請耕作權、所有權之期
待權受到影響，尤其被告係基於不法取得之所有權，進而 要求原告還地，故原告係被告不法之無效行為直接受害人 ，原告基於侵權行為及回復原狀之法律關係提起本訴訟， 以排除侵害，應具權利保護必要之要件。
（六）並聲明：
1、被告應將花蓮縣萬榮鄉○○段987地號土地所有權移轉登 記予以塗銷。
2、臺灣花蓮地方法院98年度司執字第12486號被告對原告就 返還前項土地之強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以：
（一）原住民保留地開發管理辦法第8條、第16條、第17條等規 定，均為公法上之權利或具有高權之特性，與民法第242 條規範私法之債權債務關係迥異，原告自無從代位萬榮鄉 公所行使公權力行為：
1、依臺灣高等法院花蓮分院93年度上易字第49號、97年度再 易字第6號、臺灣花蓮地方法院94 年度訴字第296號等民 事判決意旨，原住民保留地開發管理辦法具公益性質，保 留地所有權之取得或設定耕作權屬給付行政之一環，與單 純之私經濟行有別無民法第242條之適用。原告雖稱得依 原住民保留地開發管理辦法第8條申請為耕作權、進而為 所有權之登記等語，除前開已述及原告為無權占有不可能 可以申請外，是否准許原告之申請，其權限在主管機關， 本案繫屬法院屬私法權，自無法越俎代庖替行政機關做決 定。而主管機關是否撤銷受益行政處分，訴請塗銷登記， 亦為行政行為，普通司法機關無從加以審查，是原告主張 民法第242條代位權之行使，顯屬無據。
2、又原住民保留地之耕作權設定、所有權之取得，均具有維 持國家原住民政策之公法上目的，其申請設定者除需具備 系爭辦法中所規定之條件外，依法定程序並應由國家機關 輔導為之，且國家機關就准否設定，擁有實質審查權，復 於合乎所規定之要件後，將國有土地登記耕作權或移轉所 有權登記與原住民。而此將國有財產授與私人所有之行為 ，核與私法上因權利義務關係，而為地上權登記或移轉所 有權登記之要件有異。本件經主管機關實質審查，並以授 益行政處分將系爭土地之所有權登記與被告，顯示被告取 得系爭土地所有權為合法有效。至於行政處分是否得撤銷 或無效，依行政訴訟法第12條第1項規定及最高法院52年 度台上字第694號判例意旨，應由主管機關或行政法院確 定之，故原告主張主管機關准予將系爭土地所有權登記與 被告有瑕疵等語，應循訴願及行政訴訟之管道請求救濟，
本案繫屬法院應無權審理。
（二）基於爭點效，臺灣花蓮地方法院98年度簡上字第27號已經 明確記載「上訴人雖抗辯其公公呂金土係於58年間即向被 上訴人父母購買系爭土地耕作權，無原住民保留地開發管 理辦法之適用，買賣契約仍有效，且其公公呂金土交予其 耕作系爭土地已30 餘年，其為系爭土地實際耕作人，故 其占有系爭土地係基於債權而為占有，具正當權源等語， 然查，縱認其公公呂金土於58年間向被上訴人父母買受系 爭土地耕作權及上訴人於系爭土地實際耕作乙節屬實，然 系爭土地耕作權讓與契約為債權契約，契約效力僅在存於 契約當事人即呂金土與被上訴人父母間，及前開契約當事 人之繼承人或受讓人間，上訴人既非前開耕作權讓與契約 之締約當事人，亦非呂金土之繼承人，復未能就呂金土讓 與系爭土地耕作權與上訴人乙節，舉證以實其說，自難認 其占有系爭土地有正當權源。是上訴人前開所辯，即非可 採。」原告為無權占有，已甚明確P45。又依最高法院94 年度台上字第301號判決要旨，代行者與被代行者之間， 必須有債權債務關係之存在，否則無行使代位權可言，故 本件原告對系爭土地為無權占有，不可能有向萬榮鄉公所 申請耕作權、進而取得所有權之債權，自無從行使民法第 242條之代位權。
（三）又依最高法院49年度台上字第175號判例要旨，債權人得 以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利 ，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可 能。而原住民保留地開發管理辦法第16條所定，原住民違 反前條第1項者，除得由鄉公所收回原住民保留地外，已 為耕作權或地上權之登記者，訴請法院塗銷登記，係針對 原住民向政府機構承租原住民保留地之耕作權而言，並非 對已為登記之所有權為塗銷，是萬榮鄉公所於法既無對被 告塗銷所有權登記之權利，原告自無代位行使之可能。（四）原告主張58年間被告父母呂簡雙、邱桂沄與原告公公呂金 土協議，以及邱桂沄於89年間與呂金土約定以1萬元取得 耕作權等情，為有利於原告之主張，應由原告負舉證責任 。而原告於臺灣花蓮地方法院97年度花簡字第517號案件 中曾傳訊證人楊淑娥、田阿梅，惟被告不認識證人田阿梅 ，亦未曾聽聞田阿梅所陳述之情事，而給付稻穀等待證事 實非證人楊淑娥親眼所見，係聽呂金土所說，真實性自有 疑問。又臺灣花蓮地方法院97年度花簡字第517號及98年 度簡上字第27號已確定之判決中，對於原告上開主張經過 審理，亦從未認定為真實，具爭點效，足以拘束兩造，原
告又無法舉證實說，自不足採信。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按訴訟事件是否屬於普通法院之權限，依民事訴訟法第 249條第1項第1款規定，應以其為訴訟標的之法律關係是 否為私法上之法律關係為斷。惟是否屬民事訴訟之範疇， 應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法 院調查之結果為依歸。至法院調查之結果，認原告請求者 不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，自與 法院有否審判權無涉（最高法院88年度台抗字第168號裁 定參照）。本件原告起訴主張被告以侵權行為取得花蓮縣 萬榮鄉○○段987地號土地（下稱系爭土地）之耕作權及 所有權，使原告將來得以占有人資格申請耕作權、所有權 之期待權受到影響，爰依侵權行為之法律關係訴請塗銷被 告對系爭土地之所有權登記；或代位萬榮鄉公所訴請塗銷 前揭權利之登記；故原告主張之訴訟標的，顯為私法上之 法律關係，應屬普通法院之權限，合先敘明。
（二）再按確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民 事訴訟法第400條定有明文。又訴訟標的之法律關係，於 確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決 之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受 其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所 提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判 決意旨相反之主張，最高法院42年台上字第1306號判例意 旨可資參考。查本件被告曾於97年間起訴，主張其為系爭 土地之所有權人，而原告無權占有系爭土地，爰依民法第 767條物上請求權訴請原告返還系爭土地，業經本院97年 度花簡字第517號、98年度簡上字第27號判決確定，判決 原告應將系爭土地返還被告。以上諸情，有本院依職權調 閱前開事件之卷宗核閱無誤，並有民事判決附卷可稽。復 依前述確定判決之意旨，原告即應將系爭土地返還被告而 受既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所 提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判 決意旨相反之主張，是原告對於系爭土地之占有無正當權 源此一重要爭點，原告已於前案中為詳細之主張與辯論， 前案確定判決亦本於當事人辯論之結果為判斷，且該判斷 並無違背法令之情，而原告於本件並未提出新訴訟資料， 足以推翻原判斷之情形，則原告自不得就該已經法院判斷 之重要爭點，為相反之主張，始符民事訴訟上誠信原則， 故原告仍於本件訴訟中仍復執前詞，主張其公公呂金土於
58年間與被告父母呂簡雙、邱桂沄有讓與系爭土地耕作權 之約定、89年間曾給付1萬元與邱桂沄辦理系爭土地之過 戶，及其於系爭土地上已耕作30年，為系爭土地之實際耕 作人云云，自不足採。
（二）復按本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推 行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編， 增編供原住民使用之保留地；中央主管機關應會同有關機 關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得 承租權、所有權；原住民取得原住民保留地之耕作權、地 上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之 原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不 得轉讓或出租；原住民取得原住民保留地所有權後，除政 府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。此 有原住民保留地開發管理辦法（該辦法係依山坡地保育利 用條例第37條規定授權制定之中央法規）第3條、第7條、 第15條第1項、第18條第1項分別定有明文。足見原住民保 留地之耕作權、所有權之取得，均具有維持國家原住民政 策之公法上目的，其申請設定者除須具備上開辦法中所規 定之條件外，依法定程序並應由國家機關輔導為之，且國 家機關就准否設定，擁有實質審查權，復於合乎所規定之 要件後，將國有土地登記耕作權或移轉所有權登記予原住 民，而此將國有財產授與私人所有之行為，核與私法上因 權利義務關係，而為耕作權登記或移轉所有權登記之要件 有異。次按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所 為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之 單方行政行為，此有行政程序法第92條第1項定有明文。 從而萬榮鄉公所依上開審查原住民保留地土地之耕作權、 所有權移轉等申請案件，及函准邱桂沄取得係之土地之耕 作權、被告取得系爭土地之所有權等行為，顯係行政機關 就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外 直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分。故原告若 如認萬榮鄉公所就准許邱桂沄取得係之土地之耕作權、被 告取得系爭土地之所有權等行政處分，有違反法令之虞， 自應循行政程序之途逕尋求救濟，在上開行政處分未依法 撤銷前，本院自宜尊重之。
（三）又系爭土地為原住民保留地，邱桂沄即被告之母為耕作權 人，耕作權存續期間自89年10月31日起至94年10月31日止 ，嗣由原告於95年7月5日以耕作權期間屆滿為由登記為所 有權人，此有花蓮縣鳳林地政事務所他項權利證明書及土 地登記謄本為憑（詳97年花簡字第517號卷第8、37頁），
邱桂沄、被告既係依法申請，且經登記公告異議期間，而 無人異議，由主管機關會同依法定程序審查准予為系爭土 地之耕作權、所有權登記，乃正當權利之行使，而原告既 未經依法申請，且未經主管機關依法定程序之審查，則自 無由主張就系爭土地有可得為耕作權設定或取得所有權登 記之權利，是原告主張被告取得系爭土地之所有權有侵權 行為或違反強制規定云云，為無理由。
（四）另民法第242條之代位權，係債權人為保全其債權之目的 ，由債權人以自己之名義，代行債務人權利之權利，是代 行者與被代行者之間，須具有債權債務關係之存在，即須 基於私法上之債權，始得行使之，否則即無行使代位權之 可言。查原住民依上開辦法為設定耕作權、所有權登記之 申請，為其公法上之請求權，國家核准與否，亦屬公法上 之行為，非行政機關立於私法主體地位所從事私法上之契 約行為，且原告既未經依法申請，亦未經主管機關依法定 程序之審查，自無由主張就系爭土地有可得為耕作權設定 或取得所有權登記之權利，已如前述，是原告與萬榮鄉公 所間並無債權債務關係存在，核與民法第242條代位權係 屬私法上之權利義務關係無涉，故原告主張得代位萬榮鄉 公所行使對被告之權利，並訴請塗銷被告對系爭土地之所 有權登記，於法未合，洵屬無據。
（五）末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債 權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原 因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。 此有強制執行法第14條第1項定有明文。本件依前所述， 被告仍為系爭土地之所有權人，原告就系爭土地自無足以 排除強制執行之權利，故原告對本院98年度司執字第 12486號即被告對原告就返還前項土地之強制執行程序提 起債務人異議之訴，請求撤銷前開強制執行程序，亦屬無 據。
五、從而，原告依侵權行為之法律關係為自己或代位萬榮鄉公所 請求被告塗銷系爭土地所有權移轉登記，及撤銷本院98年度 司執字第12486號返還土地強制執行事件之執行程序，均為 無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦 方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭
法院書記官 蕭惟瀞
法 官 陳雅敏
上列為正本，係照原本作成。
本筆錄正本之送達，與判決正本之送達，有同一效力。如對本判決上訴，須於判決（宣示判決筆錄）送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），並按「上訴利益額」「百分之1.5」繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 99 年 4 月 19 日
法院書記官 蕭惟瀞