臺灣板橋地方法院刑事判決 九十年度易字第二О九五號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵續字第二號），本院判決如左
：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十六 年十二月下旬，在台北縣永和市○○路德州炸雞速食店旁之寵物店內，向乙○○ 佯稱願提供其所有門牌號碼台北縣中和市○○路五十八號二樓房屋連同基地（前 已分別設定第一及第二順位最高限額抵押權予台北區中小企業銀行及第三人張綱 ），為乙○○設定第三順位抵押權，作為借款之擔保，藉此博取乙○○信任，致 乙○○誤信其資力，並自八十六年十二月下旬起，至八十七年四月間止，陸續多 次交付款項合計新台幣（下同）一百萬元予甲○○。詎甲○○竟於八十七年五月 間，將上開房地為不知情之陳宣忍（另另案由檢察官為不起訴處分）設定第三順 位抵押權，且遲至同年六月間，始為乙○○設定第四順位抵押權，致乙○○之借 款債權擔保無著。嗣上開房地遭其他債權人強制執行，乙○○發現其抵押權係第 四順位而非原約定之第三順位，始知受騙。因認被告甲○○設有刑法第三百三十 九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極 證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。又所謂「積極 證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客 觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若 未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院七十 六年度台上字第四八九六號判例意旨自明。再刑法第三百三十九條第一項詐欺取 財罪之成立，須以意圖為自己或第三人不法之所有，而以詐術使人將本人或第三 人之物交付為其成立要件。又所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷 於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。 最高法院四十六年台上字第二六０號判例可資參照。三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開詐欺取財犯行，無非以右揭犯罪事實，業經被 害人乙○○指訴綦詳，並有土地登記謄本一份、建物登記謄本二份附卷可稽；另 查，被告甲○○係於八十六年十二月下旬與告訴人乙○○約定抵押權設定事宜， 此據被告甲○○供認明確，而依土地及建物登記謄本所載，上開權利人為陳宣忍 之第三順位抵押權係於八十七年五月間始完成登記，被告甲○○與告訴人乙○○ 約定設定抵押權當時，其房地僅設定第一及第二順位抵押權，尚無第三順位抵押 權之存在，足證被告甲○○當時承諾者，應係設定第三順位抵押權者甚明；再者
，設定不動產抵押權之目的，係以該不動產之價值擔保債務之清償，而本件設定 抵押權之房地，被告甲○○係以八百餘萬元購入，此據被告甲○○供承在卷，而 依上開土地及建物登記謄本所載，其房地現存之第一、第二及第三順位抵押權， 其權利價值分別為本金最高限額六百六十萬元、一百二十萬元及二百萬元，總計 高達九百八十萬元，顯逾該房地之價值，應無殘值可供擔保債務，而被告甲○○ 自八十六年二月間起，至同年十二月下旬止，已積欠告訴人乙○○款項達一百六 十萬元，衡情，告訴人乙○○豈有接受已無殘值可供擔保之第四順位抵押權而續 借款項之理？是被告辯稱當初係承諾設定第四順位抵押權云云，顯係卸責之詞， 要不足採，本件事證明確，被告罪嫌堪以認定為主要之論據。四、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時地向乙○○借錢之事實，惟堅決否認有何詐欺 取財之犯行，辯稱：伊經營寵物店陸續向乙○○借錢，並有給付四、五分之利息 ，八十七年間伊有承諾要設定第四順位抵押權予乙○○，且乙○○亦知悉係設定 第四順位抵押權，嗣因伊後來遭人倒債致週轉不靈，無法還錢，惟伊有誠意要清 償積欠告訴人之債務，並無詐欺之意思等語。經查：（一）被告自八十六年二月間起陸續向告訴人乙○○借錢週轉，至八十七年四月間止 ，共計尚欠告訴人新臺幣二百六十萬元等情，為被告所自承，並經告訴人指述 屬實在卷，且被告前面所借小額之部分，有借有還，且被告有簽發支票交付告 訴人擔保債務，後來告訴人即未向被告拿支票，致借款達二百六十萬元時，被 告即又交付告訴人支票以供擔保等情，並經告訴人陳述明確（見本院九十年十 月九日訊問筆錄、八十八年度他字第一九五四號偵查卷第二二頁背面），又被 告確因遭朱蕙青詐騙，致其台北國際商業銀行支票帳戶自八十七年六月十二日 起遭退票而未經註銷，金額達二百二十二萬四千二百九十七元等情，亦有台灣 高等法院八十九年度上訴字第四三０號判決書附卷可參，被告辯稱遭人倒債致 週轉不靈等語，尚堪採信。被告自始並未否認積欠告訴人之債務，且曾清償部 分之欠款，並非借款時已陷於無支付能力，被告並交付支票供擔保債務，嗣遭 人倒債後，始未能清償，然其到案後積極與告訴人洽商和解方案，並經台北縣 板橋市調解委員會達成調解，有調解筆錄一紙在卷可稽，是難認被告有為自己 不法所有之意圖。
（二）被告自八十六年間即陸續向告訴人乙○○借錢，並有約定利息，被告並有返還 借款四、五十萬元等情，除據被告甲○○供述明確外，並經告訴人乙○○於偵 查中陳稱：「一開始時借十萬一個月須付三千元利息，我先扣掉，只給她九萬 七千元，八十六年二月開始就有先扣利息，八十六年三月她沒還，我又陸續借 她錢，每次都先扣他三分或四分利，沒有扣到五分利：：：」「我因朋友關係 三、四年才借她，利息沒有約定，因為她說店裡週轉不靈，我才借她：：之前 她有向我借，約四、五十萬元，有還我：：：」等語（見八十八年度他字第一 九五四號偵查卷第二七正面及二二頁背面），及在本院訊問時陳稱：「剛開始 沒有（查證被告之資力），因她的店生意還不錯，我認為沒問題，我就很相信 她，就借錢給她」「有，我有講（因她店中週轉不靈，我才借她）這些話」等 語（見本院九十一年一月八日訊問筆錄），足見告訴人係陸續借款予被告，並 收取利息，被告並有清償四、五十萬元之欠款，且被告與告訴人係朋友關係，
告訴人並知悉被告之經濟狀況由生意還不錯而至週轉不靈，仍陸續借予被告金 錢至明，告訴人乙○○既知被告之經濟狀況之變化，猶願意借予金錢，並收取 利息，其並非被告施用詐術或輕信被告之言語，而陷於錯誤致交付金錢予被告 ，要堪認定。
（三）按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其 賣得價金受清償之權。民法第八百六十條著有明文。是抵押權之設定，其目的 係在擔保債權人之債權得受清償。本件被告向告訴人借錢，被告有說店裡週轉 不靈，告訴人才借錢予被告，舊債沒還清，告訴人仍陸續借錢予被告，剛開始 告訴人有向被告拿支票供擔保，後來即未再拿支票，至八十七年四、五月間， 借了二百六十萬元，被告才又交付支票予告訴人，設定抵押係被告自己拿去辦 的，最後一筆四、五十萬元，被告說要設定房地給告訴人等情，已據告訴人乙 ○○於偵查中陳述明確（見八十八年度他字第一九五四號偵查卷第二二頁背面 至第二十三頁正面），雖告訴人於本院訊時改稱後來說要借一百多萬才說要設 定抵押權給我云云（見本院九十年六月二十七日訊問筆錄），惟與其在偵查中 多次陳稱係最後一筆四、五十萬元，被告說要設定抵押權給伊之情形，顯有不 一，而其偵查中係於連續陳述時，為上開之陳述，且甫經告訴，記憶較為新鮮 ，應以其偵查中之供述為真。而告訴人已知被告週轉不靈，猶借予金錢，則客 觀上被告提供其所有不動產設定抵押權予告訴人，足以增加債權人之債權擔保 ，且被告亦確有提供其所有門牌號碼台北縣中和市○○路五十八號二樓房屋連 同基地，為告訴人設定第四順位之抵押權，有建築改良物登記簿物、土地及建 物登記簿謄本在卷可稽，雖告訴人指稱被告係答應要設定第三順位予伊等語， 然查：告訴人於偵查中陳稱：「借到二百萬時，我才說沒保障要求抵押設定， 最後一筆借她四、五十萬後，她才設定抵押權給我」「（檢察官問：為何未設 定，先借款？）答：因為她急用，所以先給錢」「最後一筆借她四、五十萬元 ，是八十七年四、五月間被告急著要用錢，沒有辦設定（抵押權）」等語（見 八十八年度他字第一九五四號偵查卷第二十二頁背面至二十三頁正面、第二十 七頁背面），足見被告係於借得最後一筆款項後，始設定抵押權予告訴人，徵 之告訴人對其之前借款（二百萬元部分）均未要求提出支票及設定抵押權供擔 保，如被告有詐欺之故意，則其取得告訴人交付之最後一筆借款，自無交付支 票及再設定抵押權予告訴人之理，足見被告主觀上係在增加告訴人得以受清償 之擔保，尚無疑義；又被告否認有答應設定第三順位抵押權予告訴人，且告訴 人自承於八十八年七月間即已取得被告交付之抵押權狀等語（見八十八年度他 字第一九五四號偵查卷第二十三頁正面），再參諸被告所交付之支票一紙（台 北區中小企業銀行，票面金額二百六十萬元，發票日八十八年六月十一日）， 經告訴人提示後，於八十八年六月十五日退票，亦有台北市票據交換所存款不 足退票單附於偵查卷可佐，果被告與告訴人有約定設定第三順位抵押權予告訴 人，依一般社會生活經驗法則，被告既已交付告訴人抵押權狀，且在支票遭退 票之情形下，告訴人當能即時發現，並訴諸法律，乃告訴人並未對被告提起詐 欺之告訴，而至被告上開土地及建物經執行拍賣後，未能全額受清償後，始提 起本件訴訟，此顯與一般常情有違，且告訴人之告訴，其目的在使被告受刑事
訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，乃本件 僅告訴人單一指稱被告有答應要設定第三順位抵押權予伊云云，並無其他證據 足為佐證，所為此部分之指訴，即難憑信。
（四）再者，告訴人指訴被告與其妹陳宣忍通謀虛偽設定第三順位抵押權，再由陳宣 忍轉讓與第三人賴德輝，業經公訴人查明認定陳宣忍與被告間有金錢借貸關係 ，而以八十九年度偵字第一五二六號不起訴處分，有該處分書附卷可證，再觀 之該第三順位抵押權設定日期係在五月十八日，登記日期則在同年五月二十五 日，有建築改良物登記簿謄本可憑，而告訴人自承最後一筆四、五十萬元借款 係在八十七年四、五月間，而設定抵押權係在交付該筆款項之後，已如前述， 則告訴人借予被告最後一筆款項，係在第三順位抵押權登記後，亦非無可能， ，且公訴人並無直接積極之證據足證被告最後借款四、五十萬元時，該第三順 位抵押權尚未登記，其遽謂約定設定抵押權當時，被告之房地僅設定第一及第 二順位抵押權，尚無第三順位抵押權之存在，足證被告甲○○當時承諾者，應 係設定第三順位抵押權者甚明，尚屬無據。
（五）設定抵押權之目的，係在於擔保債權之受償，且不動產所有人，因擔保數債權 ，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之，民法第八百六 十五條定有明文。是其受清償係依登記之先後次序為之，登記於後面順位之抵 押權，並非必然能全額受清償，且不動產拍賣之金額常受市場需求影響，並非 一次即能拍定，其拍定價格或可能高於法院委託不動產鑑定公司之鑑價，或可 能經減價後始拍定者，亦屬常見，故其拍賣所得金額，依上所述，按抵押順位 清償債權人，較後順位者，於拍賣金額較高時，或有可能受清償分配，反之， 於拍賣金額較低時，例如經鑑價一千萬元之土地及建物，如經拍賣三次始拍定 ，則其拍賣金額按一般法院民事執行處慣例每次減二成續拍，則可能拍賣金額 為六百四十萬元（或較此金額高一些），如若三拍仍未拍定，則經公告後，債 權人請求續拍，則可能再減價二成，其金額則降至五百十二萬（最低拍賣金額 ），準此而論，拍賣金額之多寡，乃決定債權人得否受清償之關鍵，而本件被 告之上開土地及建物，經本院民事執行處送鑑價結果，合計為九百七十四萬四 千元，本院民事執行處定第一次拍賣最低價額合計一千零二十萬，嗣經四次拍 賣仍未拍定或由債權人承受，而塗銷查封登記等情，除經被告供明在卷外，並 經本院調閱本院民事執行處八十八年度執字第八四０一號執行卷宗，並核對該 卷內所附之查封筆錄、指封切結、鑑定報告書及照片、拍賣筆錄、拍賣公告等 文件屬實，是本件被告所有之上開土地及建物，被告辯稱有一千萬以上之價值 ，尚非無據。又最高限額抵押權係就現在已發生及將來可能發生之債權，預定 一最高限度額，而以抵押物擔保之特殊抵押權，此種抵押權，除須有當事人間 之設定行為外，並須於辦理登記時，標明最高限額抵押之意旨，以與一般抵押 權相區別，始能發生最高限額抵押權之效力。且最高限額抵押權，係指在抵押 存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。是 此種抵押權所擔保之債務，係以最後決算時之債務，為最高限額內之擔保，並 非設定時即已決定抵押權擔保之效力範圍，故設定最高限額抵押權後，如最後 決算時，已無債務存在（於抵押權存續期間內清償或未發生債務關係）或僅有
部分債務（少於約定之最高抵押權限額），亦屬所在多有，因之，最高限額抵 押權擔保之債權，僅就最後決算時之債權最高額為擔保約定，並非最初設定多 少最高限額抵押權，即係擔保多少之債權。本件被告以其上開土地及建物先後 設定本金最高限額抵押權六百六十萬元予台北國際商業銀行股份有限公司、一 百二十萬元予張綱、二百萬元予賴德輝（原設定予陳宣忍，嗣經轉讓），其存 續期間分別至一百二十六年八月二十五日、八十九年十月二十一日、九十七年 五月十七日，有土地登記謄本及建築改良物登記簿可參，依上開說明，被告設 定上開三筆本金最高限額抵押權，係就抵押存續期間內，發生之債務，於最後 決算時，在最高限額內（即九百八十萬元）為擔保，並非設定上開本金限額抵 押權時，即確定擔保之債權為九百八十萬元，且該土地及建物經鑑價結果，九 百七十四萬四千元，經本院民事執行處定第一次拍賣最低價額為一千零二十萬 元，並如前述，是公訴人認被告購買上開房地價值為八百萬元，而設定上開本 金最高限額抵押權高達九百八十萬元，顯逾該房地之價值，應無殘值可供擔保 債務，顯屬誤會。又被告係於積欠二百六十萬元後，交付支票一紙及設定抵押 權予告訴人，業據被告及告訴人所自承，則其設定抵押權之目的，顯係增加告 訴人債權之擔保，尚難認被告有施用任何詐術，使告訴人陷於錯誤而交付金錢 。公訴人僅依告訴人之單一指訴，於查無其他直接積極證據足為佐證之情形下 ，遽謂衡情告訴人乙○○豈有接受已無殘值可供擔保之第四順位抵押權而續借 款項之理？而認被告有詐欺取財之犯行，係屬臆測之詞，自不得資為不利被告 之認定。
（六）綜上所述，被告甲○○與告訴人乙○○係屬朋友，告訴人知悉被告之經濟狀況 ，於被告週轉不靈時，仍陸續借款予被告，被告於借款後，陸續給付本金四、 五十萬元，嗣因遭倒債所累，致無法給付其餘欠款，且被告自始未否認積欠告 訴人之上開債務，並與告訴人經調解成立，顯見被告甲○○並無不法所有之意 圖，亦未施用任何詐術，使告訴人陷於錯誤而交付財物，核與刑法詐欺取財罪 之構成要件，尚有未合。本件應純屬被告甲○○向告訴人借貸後所生之債務不 履行民事糾葛，自不能因事後無法獲得付款，即認被告甲○○有詐欺取財之犯 行。此外，本院查無其他積極事證足證被告有自訴人所指之詐欺取財犯行，不 能證明其犯罪，自應諭知被告無罪之判決，以示審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法 官 林 錫 凱
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 林 兆 嘉
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十五 日