臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第一三○號
原 告
即反訴被告 丙○○
訴訟代理人 黃精良律師
即反訴原告 甲○○
訴訟代理人 朱惠真律師
複 代理人 乙○○
李淵源律師
右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文
被告應將坐落彰化縣員林鎮○○段第一五四七地號、地目田、面積０．一四五六公頃土地，應有部分十一分之二移轉登記予原告；同時原告應將八十年五月二十一日以彰化縣員林地政事務所員字第六七二八號收件，八十年五月二十四日登記，就坐落彰化縣員林鎮○○段一五四七地號土地，權利人為原告，權利價值新台幣一千一百萬元，債權範圍十分之二之抵押權設定登記予以塗銷。反訴被告應給付反訴原告新台幣柒拾貳萬柒仟貳佰柒拾叁元，及自民國九十年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二十分之三，餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新台幣貳拾肆萬貳仟元為反訴被告供擔保後，得為假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾貳萬柒仟貳佰柒拾叁元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、本訴部分：
（一）聲明：被告應將坐落彰化縣員林鎮○○段第一五四七地號、地目田、面積０ ．一四五六公頃土地，應有部分十一分之二移轉登記予原告。 （二）陳述：
１．本件債權債務之發生係因張良欉於民國（下同）八十年五月二十日曾以其所 有之坐落彰化縣員林鎮○○段第一五四七地號、地目田、面積０點一四五六 公頃之土地（下稱系爭土地）於八十一年七月二十九日出賣與兩造及向兩造 及溫俊瑛抵押借款新台幣（下同）一千一百萬元，而為兩造及溫俊瑛共同設 定一千一百萬元之抵押權登記，屆期因張良欉無力清償，而同意將系爭土地 於八十一年七月二十九日人出賣與兩造及溫俊瑛以抵償債務，約定產權原告 佔一一分之二、訴外人溫俊瑛佔一一分之一、被告占一一分之八、當時因受 法令之限制，農地不能分割或增加共有人，故約定暫時將產權過戶於被告名 下，以便辦理分割事宜，茲因目前農業發展條例已解禁，特依法訴請被告履 行契約，將原告應得之產權持份移轉登記予原告。
２．被告已自認協議書是請人寫好後，再由兩造及訴外人溫俊瑛等三人蓋章、簽 名，雖非親自簽署，但印章則由代書林麟生統一代蓋，此為兩造所不爭。查 蓋章與簽名有同一效力，且印章由本人或有權使用人使用為常態，被告盜用 為變態。證明書上所蓋被告之印章既為真正，倘被告不能舉證證明其係被人 盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，該證明書即應推定為真正。 ３．查系爭土地是當初由兩造與溫俊瑛共同以一千一百萬元抵押貸款與張良欉， 其中七百七十萬元係被告所出借，原告部分二百二十萬元，溫俊瑛部分一百 一十萬元，該件抵押權是一般抵押權，而非最高限額抵押權，由此可見，當 初貸予張良欉一千一百萬元，原告本來即貸予張良欉二百二十萬元，故抵押 權之權利範圍才寫一千一百萬元之十分之二，相當於二百二十萬元，後來因 張良欉無力清償，才以土地作價一千一百萬元以抵償兩造等三人之抵押權， 非如被告所辯，被告自應就其所辯之事實負舉證之責。 ４．被告辯稱必須原告先行塗銷抵押權，伊始肯將產權移轉登記與原告，並無理 由，因協議書並無同時履行或原告先行塗銷抵押權之約定。且該抵押權登記 之設定乃為保障原告及溫俊瑛所信託登記被告名下之權利，倘先行將抵押權 塗銷，如被告脫產，原告之權益豈不落空？
５．又目前系爭土地已變更為住宅區，此即協議書所載「地目變更」條件成就， 原告起訴主張是法令修正即農業發展條例之修正有誤，雖目前地目仍為田， 但既已變更為住宅區（即屬建築用地），依據辦理地籍變更注意事項第三項 規定，應屬建築用地，原告即可請求被告將持份移轉登記與原告。 ６．查兩造所簽立之協議書雖約定嗣法令修正或地目變更，能予分割時，被告願 提供一切必要之證件，辦理分割事宜。惟依最高法院五十五年台上字第三二 六七號判例及七十五年台上字第四０四號判例，共有土地之共有人未經全體 共有人同意，對特定部分土地之買賣，應屬無效，法院在實務上尚且得請求 出賣人依債權法則，請求使其取得按該部份計算應有部分與他共有人繼續共 有，則舉重以明輕，單獨所有之土地，債權人依契約該享有取得應有部分之 權利，而不要求分割，要求移轉應有部分，應無窒礙難行之處。爰依信託關 係返還信託物之法律關係請求被告移轉系爭土地之上開應有部分。 ７．依最高法院八十四年台上字第二七八四號判決要旨，信託人之權限一為管理 信託財產，一為處分信託財產，受託人不一定有處分權，是受託人不一定有 處分權，如無信託其處分，而受託人恣意處分，即構成背信罪（參見最高法 院七十四年台上字第三四七九號刑事判決要旨），被告辯稱兩造所訂立之協 議書既不准被告處分不動產，又為原告及溫俊瑛設定抵押權，則不屬信託契 約，顯然曲解法律。而原告早已於八十九年十二月二十日以彰化南瑤郵局第 二四三號存證信函向被告表示目前農業發展條例業於本年元月修正公佈施行 ，農地得過戶給自然人，因此為保障貴我雙方之權益，特發函通知台端，祈 台端於函到十日內備齊有關過戶需用之證件，將本人前開農地應有十一分之 二之持分過戶移轉給本人，或本人指定之登記名義人，本人自亦當同時塗銷 貴我雙方設定之抵押權。由該信函之意旨，顯然有終止信託關係之意思，為 慎重計，特再以本書狀向被告表示終止雙方之信託關係。倘鈞院認為兩造間
無信託關係，則原告願依借名登記之無名契約之法律關係請求，以本書狀向 被告表示終止借名登記契約，同時請求返還借名登記之持份移轉及返還與原 告。
二、反訴部分：
（一）聲明：
１．請求駁回反訴。
２．如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 （二）陳述：
１．原告請求被告履行契約及返還信託物，被告提起反訴請求被告應給付其款項 ，其反訴與本訴之訴訟標的及其防禦方法不相牽連，自難認被告反訴為合法 。且反訴之被告必須為原告，如不同一人，即不能反訴，被告提起反訴，追 加非原告之溫俊瑛為共同反訴之被告，於法不合。 ２．被告主張兩造及溫俊瑛共同出資一千一百萬元向原地主張良欉購買，結果原 告處理土地買賣及相關費用僅花一千萬元，原告尚剩餘一百萬元之出資款， 理應依比例分配予兩造及溫俊瑛，且原地主要求額外補貼五十萬元，僅得到 其中十二萬元，尚應付原地主三十七萬五千元，原告自應依投資比例給付原 告三十六萬三千六百三十六元等情，原告完全否認，被告自應就其主張有利 於己之事實負舉證之責。兩造與溫俊瑛原先貸予張良欉之金額原本為一千一 百萬元，足見被告辯稱只貸張良欉一千萬元不實在，協議書上定明其買賣價 格為一千一百萬元，倘買賣價金僅為一千萬元，為何張良欉自八十年過戶迄 今均無異議？何以未付清即願意過戶？且被告於鈞院中開始主張原告需付被 告二十四萬元，嗣後又多出一倍之餘，足見被告所言不實。 ３．另被告給付張良欉十二萬五千元，此為原告所不知，如有此事，係被告另外 私自付予地主，違反原告之意思，自不更成無因管理，不應由原告分擔。 ４．兩造及溫俊瑛三人僅合夥向張良欉購買系爭土地，而信託於被告之名下，依 據民法第六百八十二條及最高法院五十三年台上字第二０三號判例，規定合 夥人與合夥清算前，不得請求合夥財產之分配，被告自應就合夥有解散及經 過清算程序，並經清算完畢及畫出合夥債務必須之數額等事實先負舉證責任 ，始能請求其主張分配利益之款項。且被告辯稱尚有八十七萬五千元應由合 夥出資額之比例予被告，原告認無此義務，被告應舉證以實其說，被告所述 三次不同，謂為真實，孰能置信？且原告並無侵吞一百萬元，如有應由被告 負舉證之責，如有此事，何以協議書未批明，既無此事，何來退還被告七十 二萬七千一百七十三元？
５．查出賣人依民法第三百四十八條之規定本來即負有交付買賣標的物予買受人 之義務，被告原本無義務給付張良欉十二萬五千元，被告自作多情，願意給 付張良欉，自不能責令反訴被告分擔，其違反反訴被告之意思，自不構成無 因管理。
６．兩造及溫俊瑛與張良欉起初成立借款關係，後因張良欉無法清償借款始將土 地作為清償借款之抵充，被告辯稱自始為買賣關係，惟何以自始並無訂立買 賣契約書？為何一次即付一千萬元？為何價金要預扣數十萬元之利息及介紹
費？況證人張良欉在鈞院亦證稱當初我透過丙○○借款七百萬元，丙○○跟 誰借我不清楚，因為丙○○要催，我沒錢，所以我委託丙○○幫我處理土地 ，後來丙○○把土地賣給他本人、甲○○及溫俊瑛。嗣後又證稱：「當初我 請原告幫我借錢，我不知金主有三人，我原向原告借款七百萬元，扣除利息 及介紹費拿到六百萬元，後來金主表示催討，我沒有錢，同意把土地出賣還 借款，後來我希望土地賣一千一百萬元，原告說一千一百萬賣不出去，所以 最後同意以一千萬元賣出，原告要幫我把農會貸款還清，再加上利息及代書 費用，價金就沒剩餘了，最後同意一千一百萬元賣出。我姪子在系爭土地上 有建鐵皮屋，兩造要求鐵皮屋拆除，我姪子要求給十二萬五千元，才把鐵皮 屋拆除，原告幫我還黃榮宗借款七十五萬元及農會借款七十五萬元，丙○○ 並答應幫我處理債務一百五十萬元。」足見張良欉是透過原告，向原告及甲 ○○及溫俊瑛借款，所以才設定一千一百萬元之抵押權登記，絕非自始即成 立買賣，而是事後無法還款，才成立買賣，被告所辯不實。 ７．雖然張良欉設定抵押權及辦理所有權移轉登記所附之二次印鑑證明均是在八 十年五月六日同時申請，但土地所有人常常有一次申請印鑑證明書數張之情 形，以備不時之需，自不能以二次所使用之印鑑證明書是同一日申請，即斷 定自始即要出賣。
８．查張良欉之土地之所以向原告及被告等抵押借款，是因為其土地先前已由其 前手黃壹向彰化縣員林鎮農會抵押本金最高限額八十二萬元，向黃榮宗抵押 七十五萬元，又向林燈輝抵押借款五百萬元及向林燈輝抵押借款二百萬元， 以上合計本金即達八百五十萬元加上其積欠之利息應達一千零餘萬元，上開 款項即是由兩造替其還款，張良欉在鈞院亦證稱我最後同意一千萬元賣出， 原告要幫我把農會貸款還清，加上利息及代書費，價款沒剩餘了，張良欉之 所以沒錢可拿，是因為扣掉利息及介紹費。
９．查張良欉提供系爭土地為兩造及溫俊瑛設定之抵押權是一般抵押權，而非最 高限額抵押權，一般抵押權是借多少錢設定多少錢之抵押權，如張良欉未向 兩造等三人借一千一百萬元，則自不願提供系爭地為兩造等三人設定一千一 百萬元之抵押權，如張良欉未向兩造等三人收到一千一百萬元，則自不可能 將系爭所有權移轉登記予兩造等三人，如被告甲○○有多付款予原告，則在 訂立協議書時，為何不要求原告退款予伊？
１０．原告、被告與溫俊瑛於八十年五月二十五日分別出資二百萬元、八百萬元 及一百萬元貸與訴外人張良欉，上開一千一百萬元係由張良欉提供其所有 之系爭一五四七號土地作為擔保，並於八十年五月二十四日向員林地政事 務所設定抵押權之債權借款。一千一百萬元代張良欉清償林燈輝之抵押借 款七百萬元及約八十多萬元之利息，清償黃榮宗之抵押借款七十五萬元及 其利息（因此筆借款係由被告及張良欉處理，故原告不知利息若干），清 償彰化縣員林鎮農會抵押借款八十二萬元及其利息（因此筆借款係由被告 及張良欉前往處理，故原告不知利息若干），並扣除一千一百萬元以每百 元日息八分計算二個月之利息五十二萬八千元正，扣除仲介費三十三萬元 正（包括設定抵押權一件、塗銷抵押權四件之地政規費及代書費），支付
張良欉姪子地上物拆遷補償費（因此筆支付係由被告及張良欉處理，原告 不知確實金額），剩餘款交給張良欉（此筆借款係由被告直接交付張良欉 ，原告不知其確切金額）。
三、證據：提出協議書一紙、土地登記謄本一紙、彰化縣員林鎮公所（九０）員鎮建 服字第四八五三號簡便行文表、存證信函及其回執各二紙，並聲請訊問證人張良 叢、林麟生、宋國棟及施明昌；聲請鈞院向彰化縣員林地政事務所調閱塗銷抵押 權登記卷宗五宗。
乙、被告方面：
一、本訴部分：
（一）聲明：請求駁回原告之訴。
（二）陳述：
１．緣兩造與訴外人溫俊瑛於八十年七月間約定共同出資向訴外人張良欉購買系 爭土地，並委由原告出面辦理土地買賣及過戶事宜，由被告預付八百萬元， 原告二百萬元、溫俊瑛一百萬元，共計一千一百萬元交由原告全權處理，買 賣完成後再行找補，並約定應有部分被告為十一分之八、原告為十一分之二 、溫俊瑛為十一分之一，前因法令限制，故而先將系爭土地登記予被告名下 。惟於辦理所有權移轉登記時，原告以事忙為由，要求被告先支付地主張良 叢及其姪子搬遷費十二萬元，被告不疑有他，即先行支付該筆款項予地主， 嗣後，兩造會算，前揭一千一百萬元扣除土地買賣及過戶之相關費用後尚餘 有四十五萬元，被告屢要求原告將代墊之十二萬元及所餘款項三十三萬元依 持份比例即二十四萬元，共計三十六萬元返還予被告，原告均置之不理。本 件兩造集資承買系爭土地而預付費用，依民法第五百四十五條及第五百四十 一條第一項，如有剩餘自應依出資比例返還予被告。 ２．查兩造於八十年七月二十九日所簽立之協議書三：「現因土地無法辦理分割 ，甲○○願以土地接受丙○○、溫俊瑛等兩人辦理抵押權登記，以新台幣一 千一百萬元之十一分之二、十一分之一辦理抵押權。」被告即依約提供系爭 土地予原告設定權利價值一千一百萬元之十分之二之抵押權，而由彰化縣員 林地政事務所於八十年五月二十一日收件員字第六七二八號，而於八十年五 月二十四日登記在案，原告請求移轉系爭土地所有權之應有部分，原告自應 先將前揭抵押權予以塗銷。
３．又「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付 。」、「被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯時，原告如不能證明 自己以為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告 為給付之判決。」，民法第二百六十四條第一項及最高法院二十九年上字第 八九五號判例分訂明文。本件原告應返還被告三十六萬元，並將前揭抵押權 塗銷，故於原告未為對待給付前，被告自得拒絕將系爭土地所有權移轉登記 予原告。
４．本件兩造與訴外人溫俊瑛所訂協議係「如遇法令修正或地目變更，能予分割 時，原告願提供一切必要證件，以便辦理分割。」被告係同意將土地分割後 辦理所有權移轉登記，被告既未同意移轉應有部分所有權予原告，與原告共
有土地，原告以兩造與訴外人溫俊瑛等二人於八十一年七月二十九日所訂協 議書內容，訴請被告履行契約將原告應得之產權持份移轉登記予原告之主張 因與兩造契約書內容不符，非被告簽立協議書同意之內容，被告自得拒絕原 告之請求。
５．又原告主張終止信託關係，請求被告返還信託物等語，惟按稱信託者，謂委 託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或 為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，本件原告等三人共同出資購買 系爭土地，約定被告提供上開土地設定抵押權為擔保，被告不能單獨處分上 開土地，需經三人同意始得為之，足見原告並非將財產信託登記予被告，由 被告依信託本旨管理處分，雙方既非信託關係，原告主張終止信託關係請求 返還信託物，依法未合。
二、反訴部分：
（一）聲明：
１．先位聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告有利費用七十六萬一千三百六十四元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑵願供擔保請求宣告假執行。
２．備位聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告七十五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。
⑵願供擔保請求宣告假執行。
（二）陳述：
１．查兩造於八十年七月間約定共同出資向訴外人張良欉購買系爭土地，並委由 反訴被告出面辦理土地買賣及過戶事宜，約定由反訴原告給付八百萬元，反 訴被告丙○○給付二百萬元，溫俊瑛給付一百萬元，共計一千一百萬元交反 訴被告丙○○全權處理。按合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成 立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據， 其合夥亦不得謂未成立（參見三十二年上字第四七一八號判例）。查依兩造 不爭執之協議書所載，兩造三人共同出資經營買受系爭土地及出售事業，約 定按出資額多少比例分配利益，即反訴原告佔十一分之八，反訴被告丙○○ 佔十一分之二，溫俊瑛佔十一分之一，約定土地如欲價格適當經三人同意， 可以出售，核其內容，既有二人以上出資，並約定經營共同事業（即土地出 售事業），定有分配利益之標準，應與民法規定之合夥相當，反訴被告請求 分割系爭土地，致使合夥事業目的即出賣系爭土地不能完成，依民法第六百 九十二條第三款之規定，應視為當然解散。
２．按合夥財產屬於合夥人全體公同共有，為民法第六百六十八條所明定，反訴 原告以合夥財產為共同標的，對於全體合夥人之法律關係即屬必須合一確定 ，為必要共同訴訟（最高法院六十七年台上字第二九八二號判例可資參照） ，為此反訴原告請求鈞院賜准追加溫俊瑛為共同被告。 ３．查兩造協議共同出資一千一百萬元，惟反訴被告丙○○訛騙張良欉稱價款為
一千萬元，一百萬元為反訴被告丙○○以假帳報銷私吞。另於辦理所有權移 轉登記時，反訴被告丙○○要反訴原告先支付一十二萬元之額外費用及搬遷 費五千元予原地主，該費用既為達全體合夥人共同之利益而支出，依民法第 六百七十八條規定自應由合夥人全體負擔，反訴原告爰依民法第六百七十八 條得求償一十二萬五千元，如此尚餘八十七萬五千元，按各合夥出資額之比 例，反訴原告應得請求十一分之八即六十三萬六千三百六十四元，與前述之 一十二萬五千元總計為七十六萬一千三百六十四元。 ４．若鈞院認當事人間之法律關係並非合夥，則： ⑴關於一十二萬五千元部分：證人即原地主張良欉證稱：「後來我有拿到甲○ ○給我的十二萬元，丙○○表示地主僅願意給我十二萬元。」（九十年三月 二十九日準備程序筆錄）、「我姪子在系爭土地上有建鐵皮屋，兩造要求將 鐵皮屋拆除，我姪子要求十二萬五千元才把鐵皮屋拆除」（九十年六月二十 日準備程序筆錄），是反訴原告先行支付十二萬五千元予原地主，係以為他 人及自己管理事物之意思，而管理事務，且並不違反反訴被告之明示或可得 推知之意思，並以有利於自己及他人之方法為之，故按其出資額比例，反訴 原告依民法第一百七十六條第一項得向反訴被告丙○○請求費用償還，即十 二萬五千元之十一分之二即二萬二千七百二十七元，不容原告否認。 ⑵關於一百萬元部分：本件兩造集資承買系爭土地而預付費用，若有剩餘自應 依出資額比例返還予反訴原告，今反訴被告丙○○既私吞而受有利益，致使 反訴原告受有損害，彼此間具有因果關係，受有損害之反訴原告依民法第一 百八十四條、第一百九十七條規定，自得向受有利益之反訴被告丙○○請求 利益之返還，故反訴被告丙○○應返還反訴原告一百萬元之十一分之八即七 十二萬七千二百七十三元。
５．本件為兩造與訴外人溫俊瑛約定共同出資向張良欉購買系爭土地，當時因辦 理土地所有權移轉登記需繳付自耕能力證明，申請該證明需費時一個月以上 ，因而先設定抵押權，為使土地若被查封拍賣，買賣價金仍得優先受償，因 而地主張良欉同時出具二份印鑑證明及蓋妥空白之土地移轉申請書，可資證 明。反訴被告主張張良欉於八十年五月二十日以系爭土地向兩造及溫俊瑛抵 押借款一千一百萬元，而為一千一百萬元之抵押權登記，屆期張良欉因無力 清償，而同意以系爭土地之所有權抵償之說法，有以下疑義： ⑴原地主張良欉於九十年六月二十日之準備程序筆錄證稱：「我沒有錢，同意 把土地『出賣』還借款。」
⑵兩造所不爭執之協議書亦載明，係兩造及溫俊瑛「共同出資購買」系爭土地 。
⑶原告主張抵償之時點為屆期後，即七月十九日後原地主才決定以系爭土地抵 償，故辦理土地所有權移轉登記所需之自耕能力證明亦應在七月十九日後才 聲請，惟該自耕能力證明（供所有權移轉登記用）卻早在七月八日即取得。 ６．關於為張良欉清償借款部分：
⑴由誰出面清償部分：原告雖否認其為張良欉清償債務，聲稱：「我們所出資 的錢，是約金主到代書處，一同把錢交給金主，金主才蓋清償證明。」（九
十年六月二十日準備程序筆錄），但按張良欉所稱是委託原告處理土地及債 務事宜，並得原告之應允，亦證稱：「原告幫我還黃榮宗借款七十五萬元及 農會借款七十五萬元（九十年三月二十九日、同年六月二十日之準備程序筆 錄），訴外人溫俊瑛亦曾至原告家將現金交給原告，並委由原告處理土地買 賣事宜。綜上所述，被告與溫俊瑛將出資交由原告後，再由原告為張良欉處 理債務。
⑵債務總額部分：原告聲稱為張良欉償還一千萬元，即土地登記謄本中次序八 、十、十一部份，關於八、十一部份之權利人均為林燈輝，權利價值分別為 五百萬及二百萬，清償日均為八十年五月二十九日（見登記次序十六、十七 ）固無疑義，惟十部分之權利人陳武治，權利價值三百萬元，但清償日卻是 七十九年四月二十日（見登記次序十二），與張良欉於八十年五月二十日為 甲○○、丙○○、溫俊瑛設定抵押權之日期，相距有一年之久，故絕非此所 爭議之為張良欉清償債務部分，由此可知，原告所言不實。按土地登記謄本 所載登記次序五農會之七十五萬、次序六黃榮宗之七十五萬、及次序八及十 林燈輝之五百萬及二百萬，清償日均為八十年五月二十九日（見登記次序十 五、十四、十六、十七）總計為八百五十萬元，與證人張良欉所言相符，故 原告應僅為張良欉償還八百五十萬元，而非原告所主張之一千萬元。 ７．原告找被告共同出資購買張良欉所有系爭一五四七號土地，被告甲○○再找 訴外人溫俊瑛加入，被告出資八百萬元，訴外人溫俊瑛出資一百萬元，先後 將現金交與原告，由原告交予出賣人張良欉之債權人清償張良欉積欠之債務 ，被告及訴外人溫俊瑛交付原告之金錢係買賣價金，非借款，此事實業經張 良叢、溫俊瑛於鈞院審理時結證證明屬實。當時未與出賣人張良欉書立買賣 契約，是因為原告與張良欉約定價金即先前原告媒介出賣人張良欉向林燈輝 等人借款加計利息共計一千一百萬元，由原告收取被告及訴外人溫俊瑛即原 告應交付之價金後代張良欉清償債務，當時因原告為買受人之一，故被告及 訴外人溫俊瑛交付價金予原告時未要求立收據，惟立協議書明白記載出資比 例，及價金一千一百萬元依出資比例被告應設定抵押權擔保原告及訴外人溫 俊瑛之權利。被告依原告之要求陸續於八十年五月五月二十三日、同年五月 二十五日、同年五月二十七日向台中商業銀行、鹿港信用合作社提領八百０ 八萬元（八萬元移作他用），將八百萬元先後交予原告。除清償張良欉積欠 農會貸款部分原告曾邀被告同往外，其餘原告媒介張良欉民間借款部分，均 係原告自行處理，也因為原告自行處理，被告及訴外人溫俊瑛不知原告代張 良叢處理清償之債務並未如原告所稱與農會貸款部分合計一千一百萬元，才 會受騙。
８．次查，證人宋國棟於鈞院審理時陳稱以前原告曾媒介借款由證人辦理，本案 兩造與張良欉是否有借款關係及交款情事已不記得，原告有將文件交給證人 辦理，且有將錢交給過去塗銷抵押權登記的人，足以證明被告等人確實將價 金交給原告，由原告代出賣人張良欉清償債務。 ９．末查，張良欉於鈞院審理時即證稱：「透過原告丙○○借款七百萬元，因為 丙○○要催款，我沒錢所以委託丙○○幫我處理土地，丙○○後來把土地賣
給她本人、甲○○及溫俊瑛，丙○○並答應幫我處理債務一百五十萬元。」 等語，佐以系爭買賣標的之土地登記簿謄本上所載林燈輝借款部分分別為五 百萬元及二百萬元，合計為七百萬元，而農會借款部分為八十二萬元，實際 為七十五萬元，黃榮宗部分為七十五萬元，是足證被告甲○○所主張是購買 張良欉所有土地，是交付價金予原告，由原告代張良欉處理債務等語與事實 相符。原告辯稱被告出資八百萬元是借款，尚須扣除利息及仲介費用等語不 實在，不足採信。原告於鈞院九十年六月二十日審理時主張甲○○出資八百 萬元，張良欉向其借款一千一百萬元，足可證明伊不否認當時約定出資額確 係一千一百萬元，被告甲○○出資八百萬元，至於原告辯稱有扣除利息、仲 介費部分即非事實，本件出賣人因原告催款甚急，要原告幫他處理土地清償 債務，原告自己找被告買，被告再找訴外人溫俊瑛買，怎會有仲介人施明昌 ？還交介紹費給施明昌？原告所辯，實違常情，不足採。至於本件土地移轉 登記予被告之前，由張良欉設定抵押權予兩造及溫俊瑛三人，係因被告申請 自耕農證明需時一、二個月（此業經證人即代書林麟生說明當時鄉鎮公所核 發自耕農證明之情形，可資佐證），因為擔心價金交付後，未辦理移轉登記 ，土地即被他債權人查封拍賣，所以原告提議先設定抵押權為擔保，由出賣 人出具二份印鑑證明辦理抵押權登記，並同時蓋妥所有權移轉登記申請書， 俟自耕農證明核發後辦理，被告與訴外人溫俊瑛確係出資購買土地，非借款 予張良欉，被告依出資額比例出資八百萬元，為扣除利息及仲介費，原告主 張扣除利息、仲介費具不實在，也因此無法提出利息及仲介費之具體數額， 足證其所辯均不足採信。
１０．關於被告與原告及訴外人溫俊瑛共同出資一千一百萬元，交由丙○○處理 部分：
⑴林燈輝之抵押借款七百萬元及八十四萬元利息，原告於鈞院已陳稱係原告 自行處理。（參見原告九十一年一月九日之陳報狀） ⑵黃榮宗之抵押借款七十五萬元及利息。
⑶彰化縣員林鎮農會最高限額抵押八十二萬元及利息。 計本金八百五十萬元，利息：林燈輝部分八十四萬元，另再加上⑵、⑶部 分利息，應未超過一千萬元，惟原告卻於鈞院陳稱為一千餘萬，足見原告 所言不實在，顯有浮報利息之嫌。另證人宋國棟係原告委任之代書，於鈞 院審理時亦證稱：「丙○○是將錢交給過去塗銷抵押權登記的人。」，是 足見張良欉因積欠林燈輝、黃榮宗及員林鎮農會債務已屆清償期，才將土 地委由原告處理出售事宜，並由原告將出售土地後取得之價款代地主清償 林燈輝、黃榮宗、員林鎮農會之債務；原告在宋國棟代書處將錢交給金主 即債權人，再由債權人出具清償證明交宋國棟代書辦理塗銷事宜。三、證據：額外支出收據一紙、存證信函及其回執各二紙、土地所有權狀一紙、土地 登記謄本一件、土地及建築改良物抵押權設定契約書一紙、土地登記申請書及印 鑑證明書各一紙、收據一紙、支票二紙、台中商業銀行鹿港分行及鹿港信用合作 社提款證明二紙（以上均為影本）等件為證，並聲請訊問證人溫俊瑛，聲請鈞院 向彰化縣員林鎮農會函查張良欉向農會貸款清償之本金及利息。
理 由
壹、本訴部分：
一、原告主張兩造與訴外人溫俊瑛於八十一年七月二十九日共同出資向訴外人張良欉 購買系爭土地，約定原告應有部分佔十一分之二、溫俊瑛佔十一分之一、被告佔 十一分之八，當時因受限於法令之限制，故約定暫時將產權過戶於被告名下，現 因農業發展條例已解除限制，爰依履行契約及終止信託契約返還信託物之法律關 係，請求被告將系爭土地應有部分十一分之二移轉登記予原告等語。被告則以契 約上僅約定被告應配合分割，並未有移轉應有部分之約定，且兩造間並未成立信 託關係，自無所謂終止信託關係後返還信託物之問題，況系爭土地之買賣係由原 告處理，買賣土地尚有剩餘款項三十三萬元及被告代墊之款項十二萬元，原告均 尚未返還予被告，且當初原告為擔保分割後土地之移轉，被告將系爭土地設定抵 押權予原告及訴外人溫俊瑛，今原告應先返還剩餘款項三十六萬元及塗銷抵押權 ，被告始得將應有部分移轉予原告等語置辯。
二、查兩造與溫俊瑛共同出資一千一百萬元向張良欉購買系爭土地，並於八十年七月 二十九日簽立協議書，約定由被告出資十一分之八，原告出資十一分之二，溫俊 瑛出資十一分之一，因當時受法令限制，農地不能分割，故而將上開土地移轉登 記於被告名下，爾後如遇法令修正後，被告願提供一切必要之證件，以便辦理分 割事宜等情，業據原告提出協議書一紙為證，並為兩造所不爭執，應堪信為真實 。
三、按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，僅許可其於經濟 目的範圍內行使權利之法律行為，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所 授與之權利，就委託人與受託人之內部關係而言，受託人仍應受委託人所授與權 利範圍之限制，故信託關係當事人間就信託關係應有經濟目的存在，且受託人有 管理或處分信託財產之權利。經查，兩造與溫俊瑛所訂立之協議書第二條及第三 條分別約定：「現因受法令限制，農地不能分割，故而過戶於甲○○之名下，爾 後如遇法令修正，能予分割時，甲○○願提供一切必要之證件，以便辦理分割事 宜。」、「現因土地無法辦理分割，甲○○願以土地接受丙○○、溫俊瑛等兩人 辦理抵押權登記，以新台幣一千一百萬元之十一分之二、十一分之一辦理抵押權 ，爾後如遇買賣，價錢經三人同意，丙○○、溫俊瑛願意無條件提供必要證件以 供辦理塗銷」，有該協議書在卷可稽，足認兩造及溫俊瑛共同出資購買系爭土地 ，並約定所有權登記於被告名下，如遇價格滿意，即得出賣，否則即待法令變更 後分割移轉為兩造及溫俊瑛單獨所有，係在於追求本件土地投資之最佳利潤，自 有其經濟上之目的，而被告就外部關係而言，對系爭土地亦有管理及處分之權限 ，揆諸前揭說明，應認兩造間及溫俊瑛與被告間均有信託關係之存在。被告雖辯 稱：本件原告等三人共同出資購買系爭土地，約定被告提供上開土地設定抵押權 為擔保，被告不能單獨處分上開土地，需經三人同意始得為之，足見原告並非將 財產信託登記予被告云云，惟查，上開協議書第三條係關於被告出賣系爭土地， 如價格滿意，原告及溫俊瑛願意配合塗銷系爭土地上之抵押權之約定，尚難謂此 係對於被告處分權之限制，況縱此為系爭土地處分權限制之約定，亦屬兩造及溫 俊瑛間受託權利限制之內部關係，無礙於信託關係之成立，是被告上開所辯，應
難足採。而原告於八十九年十二月二十日以彰化南瑤郵局第二四三號存證信函向 被告表示：目前農業發展條例業於八十九年一月修正公佈施行，農地得過戶給自 然人，催告被告於函到十日內備齊有關過戶需用之證件，辦理應有部分之移轉登 記，顯有終止信託契約之意思，上開信函並為被告於八十九年十二月二十一日收 受，原告復於九十年六月十一日再以準備書狀向被告為終止信託之意思表示，有 上開存證信函、回執及前揭準備書狀在卷足憑，應認其終止信託之意思表示業已 合法生效，從而，原告依據終止信託契約返還信託物之法律關係請求被告將坐落 彰化縣員林鎮○○段第一五四七地號、地目田、面積０．一四五六公頃土地，應 有部分十一分之二移轉登記予原告，非屬無據，應予准許。四、次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民 法第二百六十四條第一項前段定有明文，此即為學說及實務所稱之「同時履行抗 辯權」；又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非 本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債 務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為 對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字第八 五○號著有判例足資參照。惟同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之 雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立 ，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同 時履行之抗辯（參見最高法院七十四年度台上字第三五五號民事判決）。是見同 時履行抗辯權雖僅適用於雙務契約之對待給付間，惟基於法律公平原則及誠信原 則，如兩債務之對立，在實質上有牽連性者，亦得準用或類推適用同時履行之抗 辯。經查，被告於八十年五月二十四日將系爭土地，設定一千一百萬元之抵押權 予原告及溫俊瑛，約定債權範圍分別為十分之二及十分之一等情，業據原告提出 土地登記謄本、土地登記簿影本等件為證，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。 依據協議書第三條約定：「現因土地無法辦理分割，甲○○院土地接受丙○○、 溫俊瑛等兩人辦理抵押權登記‧‧‧」，有上開協議書可稽，而證人林麟生代書 亦證稱：「辦理抵押權登記是為了擔保甲○○能依契約第二項履行」，足見前揭 抵押權之登記確係為擔保協議書第二項之履行，此情亦為兩造所不爭，是前揭抵 押權之塗銷雖非信託契約之對待給付，惟與本件終止契約返還信託物之債務，具 有對立性及實質上之牽連性，自得類推適用民法第二百六十四條第一項之規定主 張同時履行抗辯權，從而，被告抗辯原告應將八十年五月二十一日以彰化縣員林 地政事務所員字第六七二八號收件，八十年五月二十四日登記，就系爭土地，權 利人為原告，權利價值一千一百萬元，債權範圍十分之二之抵押權設定登記予以 塗銷後，被告始得將上開土地應有部分十一分之二移轉登記予原告，應足採信。 又被告抗辯依民法第五百四十五條及第五百四十一條第一項，原告需將被告代墊 之款項十二萬元及剩餘款項三十三萬元返還被告，被告始將系爭土地所有權移轉 登記予原告云云，惟揆諸前揭說明，民法第五百四十一條受任人之金錢物品及孳 息交付義務及民法第五百四十五條委任人預付必要費用義務，與原告主張之終止 信託關係返還信託物之義務，既非同一雙務契約之對待給付關係，亦非擔保返還 信託物履行之實質上牽連關係（參見司法院（八三）廳民一字第二二五六二號民
事庭研究意見），是被告自不得就此部分行使同時履行抗辯權，而拒絕信託物之 返還，被告此部分之抗辯尚屬無據。
五、從而，原告基於終止信託關係返還信託物之法律關係訴請被告將系爭土地應有部 分十一分之二移轉登記予原告，為有理由，應足採信。又被告抗辯原告應將八十 年五月二十一日以彰化縣員林地政事務所員字第六七二八號收件，八十年五月二 十四日登記，就系爭土地，權利人為原告，權利價值一千一百萬元，債權範圍十 分之二之抵押權設定登記予以塗銷，洵屬正當，應併予准許。貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴；又反訴之 標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起 ；民事訴訟法第二百五十九條及第二百六十條第一項分別定有明文。本件本訴被 告在本訴言詞辯論終結前，依據先位合夥清算請求權及後位侵權行為損害賠償及 無因管理之法律關係，提起反訴請求本訴原告先位返還有利費用七十六萬一千三 百六十四元，備位請求返還七十五萬元，因反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的之防 禦方法具有相牽連關係，且基於訴訟經濟原則，本訴被告在本訴言詞辯論終前提 起反訴，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、第按反訴制度係為使被告對於原告之訴得與原告對於被告之訴，合併其程序，藉 以節時省費，並防止裁判之牴觸而設，故反訴之當事人需與本訴之當事人相同， 只異其原被之地位而已，否則，即與反訴之要件不合，最高法院六十九年台抗字 第三六六號判例可資參照。本件反訴原告提起反訴，追加訴外人溫俊瑛為反訴被 告，揆諸前揭說明，其就追加訴外人溫俊瑛為反訴被告之部分即非合法，自應予 駁回。
三、本件反訴原告起訴主張兩造於八十年七月間共同出資合夥向張良欉購買坐落彰化 縣員林鎮○○段第一五四七號土地，並委由反訴被告出面辦理土地買賣及過戶事 宜，今因反訴被告請求移轉系爭土地之所有權，自屬民法第六百九十二條第三款 之合夥事業目的不能完成，爰依合夥清算及民法第六百七十八條之法律關係請求 反訴被告給付反訴原告七十六萬一千三百六十四元；如認當事人間之法律關係並 非合夥，則依無因管理及侵權行為損害賠償之法律關係，請求反訴被告給付反訴 原告七十五萬元。反訴被告則以：張良欉當初係向兩造及溫俊瑛借款，因無法清 償，始將系爭土地出賣予兩造及溫俊瑛三人，並非自始即成立買賣關係，且兩造 與溫俊瑛雖合夥出資購買系爭土地，惟合夥關係並未經清算，不得請求合夥財產 之分配，且系爭土地之價款用以清償張良欉之其餘借款、利息及仲介費用後，已 無剩餘，反訴被告並未侵吞一百萬元，而反訴原告所支出之十二萬元，對反訴被 告並無利益，自無無因管理之適用等語置辯。
四、先位聲明部分：
（一）查兩造及溫俊瑛於八十年七月間，向張良欉購買系爭土地，並於同年八月十三 日移轉登記予反訴原告之情，業據反訴被告提出土地登記謄本在卷可稽，並為 兩造所不爭執，應堪信為真實。而反訴原告主張張良欉於出賣系爭土地前，係 向第三人借款，因無力清償，始將系爭土地出賣予兩造及溫俊瑛，惟反訴被告 則抗辯張良欉於出賣系爭土地前，即透過反訴被告向兩造及溫俊瑛借款一千一
百萬元，因無力清償，始將系爭土地作價出賣予兩造及溫俊瑛等語。兩造及溫 俊瑛與張良欉間自始即為買賣關係，抑或初為借貸關係，其後始因無力清償而 以系爭土地抵償，實關係本件兩造與溫俊瑛是否成立合夥關係，自應優先審酌 ，爰說明如下：
（二）經查：
１．張良欉將系爭土地於七十八年二月五日設定最高限額本金八十二萬元之抵押權 予彰化員林鎮農會，於同年四月二十日設定七十五萬元之抵押權予訴外人黃榮 宗，於同年十二月二十二日及七十九年四月十六日分別設定五百萬元及二百萬 元之抵押權予訴外人林燈輝，而上開各筆抵押權均於八十年五月三十一日塗銷 之情，有彰化縣土地登記簿在卷足憑，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。 ２．次查，證人即土地出賣人張良欉證稱：「當初我透過丙○○借款七百萬元，丙 ○○跟誰借我不清楚，因為丙○○要催款，我沒錢所以我委託丙○○幫我處理 土地，丙○○後來把土地賣給他本人、甲○○及溫俊瑛，丙○○並答應幫我處 理債務一百五十萬元‧‧‧」（見本院九十年三月二十九日準備程序筆錄）， 「當初我請原告幫我借錢，我不知金主有三人，我原向原告借款七百萬元，扣 除利息及介紹費拿到六百多萬，後來金主表示催討，我沒錢同意把土地出賣還 借款，後來我希望土地賣一千一百萬，原告說一千一百萬賣不出去，所以最後 同意一千萬賣出，原告要幫我把農會貸款還清，再加上利息及代書費用價金就 沒剩餘了‧‧‧原告幫我還黃榮宗借款七十五萬元及農會借款七十五萬元。」 （見本院九十年六月二十日準備程序筆錄）、「之前並未向兩造及溫俊瑛借款