臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度簡上字第二一八號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 洪鈴金
右當事人間請求清償借款事件，上訴人不服中華民國九十年九月十三日本院彰化簡易
庭所為之第一審判決 (九十年度彰簡字第三七二號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後項訴訟及訴訟費用之裁判部分均廢棄。右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣柒萬參仟元，及自民國九十年五月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)二十八萬元，暨自支付命令送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱： (一)被上訴人就上訴人主張之七萬三千元票據債權已自認在卷，並抗辯該票據債 權已因清償而消滅，然被上訴人就清償之事實並未舉證說明，該部分自應受 敗訴之判決，詎原審判決就此未予查明，顯有認事用法之違誤。 (二)證人施閅曾在原審就被上訴人經由上訴人轉介借得十五萬元，該款係被上訴 人委由其妻即證人林美鳳由上訴人之妻施梅花帶往其住處當面取得無誤，詎 原審竟以實際取款之人係林美鳳，遽行認定借款人非被上訴人，忽略借款人 毋庸親自前往取款之通常事實，實屬率斷及昧於當事人間之真意。 (三)上訴人在原審聲請訊問證人莊春長，待證事項為被上訴人是否曾從事過木材 加工相關行業？民國 (下同)八十九年間，被上訴人有無居住在彰化縣福興 鄉秀厝村等，前者為被上訴人自承曾從事木材加工行業，後者亦經證人證實 被上訴人近三年來均居住在彰化縣福興鄉秀厝村，八十九年間亦是等語。上 訴人聲請訊問該名證人原意在於被上訴人否認曾從事木材加工行業，且否認 八十九年間曾住在彰化縣福興鄉秀厝村云云，僅為證明被上訴人之陳述不實 而已，不欲為難證人，詎原審竟依職權訊問證人是否知悉被上訴人向上訴人 借款二十八萬元乙事，經證人答覆不知兩造借款情形後，進而認定證人無法 證實兩造借款情事，並援為不利於上訴人之依據，有違民事訴訟法當事人進 行主義之意旨。
(四)被上訴人在支付命令異議狀自認七萬三千元支票借款乙事，應係經長時間之 考量及確認，因被上訴人曾於八十九年四、五月份及同年六月三十日接獲上 訴人寄發之存證信函，嗣於九十五年五月初接獲鈞院核發九十年度促字第八
二九八號支付命令，詎被上訴人在原審復否認上情，改稱依其記憶及向支票 發票人打聽，始查悉當時被上訴人欲持系爭支票向上訴人借款，因上訴人未 交付借款，被上訴人有意索回遭拒，遂通知支票發票人拒絕付款云云，惟上 訴人若如被上訴人所稱未交付借款及拒絕交還支票，此形同流氓之蠻橫行徑 ，當時兩造勢必大動干戈，被上訴人必印象極深，何以會承認借款及清償完 畢之抗辯？又事實若如被上訴人所稱未向上訴人借款，兩造間即無債權債務 關係，被上訴人何以會記憶不清？再上訴人並不認識系爭支票之發票人，上 訴人若有前揭流氓行徑，被上訴人感受至深，何須他人提醒？故被上訴人如 欲撤銷該自認，應就當初兩造之爭執、交涉情形及向支票發票人打聽之經過 內容詳加說明並予舉證，始符民事訴訟法第二百七十九條第三項規定撤銷自 認之舉證法則。至被上訴人之自認是否有所附加或限制，應否視有自認，依 民事訴訟法第二百七十九條第二項規定，應由法院審酌情形斷定之，故法院 判斷時應審酌被上訴人在支付命令異議狀所稱主觀上認定曾向上訴人借款七 萬三千元，而該款項已清償之事實，另被上訴人主張該債務已清償部分，自 應負舉證責任。
(五)證人施閅借款予被上訴人之十五萬元，因上訴人已代被上訴人清償該筆欠款 ，故證人施閅將該債權讓與上訴人，上訴人已將該事實通知被上訴人，依民 法第二百七十九條規定，對債務人之被上訴人已發生債權讓與之效力，被上 訴人不應再為爭執。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另聲請訊問證人施閅、施梅花、林美鳳、丁 義津。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回、第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱： (一)上訴人自始未能證明交付被上訴人借款之事實，其在原審聲請之證人施閅雖 證稱看過林美鳳借款，姑不論已為林美鳳所否認，更不能證明被上訴人為借 款人及交款予被上訴人之情事，縱令證人林美鳳曾向證人施閅借款，亦係證 人林美鳳與證人施閅間之債權債務關係，與被上訴人何干？何以上訴人代為 清償？若上訴人代為清償，上訴人憑何法律關係而得向被上訴人請求？又證 人莊春長不知兩造間借款之事，均無法證明上訴人之主張屬實。 (二)被上訴人對支付命令提出異議時已表明「未向債權人借款二十八萬元」之抗 辯，縱令曾稱七萬三千元支票業已清償，亦係否認七萬三千元債權之存在。 況系爭七萬三千元之支票，依被上訴人之記憶及向支票發票人打聽，始查悉 當時被上訴人欲持系爭支票向上訴人借款，因上訴人未交付借款，被上訴人 有意索回遭拒，遂通知支票發票人拒絕付款，殊難以被上訴人曾稱該紙支票 票款業已清償云云，據以主張有七萬三千元借款及已交付之證據。何況被上 訴人既對系爭二十八萬元之債務全部提出異議，即足以證明被上訴人就系爭 二十八萬元借款債務仍有爭執，絕未自認甚明。再上訴人主張之系爭借款若 屬真正，何以當時未書立借據？上訴人持有系爭七萬三千元支票，何以不於 一年內對發票人及四個月內對被上訴人行使票據權利？何以歷時十四年餘均
未催討？故上訴人之上訴為無理由。
(三)上訴人迄今既未能舉證證明被上訴人曾向其借款七萬三千元及已交付七萬三 千元予被上訴人之事實，竟要求被上訴人就清償七萬三千元之事實負舉證責 任，顯係顛倒是非。又被上訴人未曾親自收受上訴人寄發之存證信函，民事 異議狀亦非親自撰寫，尤不能以接獲存證信函至具狀異議期間之長短，責令 被上訴人對十餘年前之事必能記憶清楚。
三、證據：援用原審之證據方法。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張被上訴人自七十五年五月間起因事業危機陸續向上訴 人借款，其中一筆十五萬元為上訴人轉介被上訴人向證人施閅借貸，因被上訴人 無法償還，上訴人遂代為清償，並受讓取得該筆債權；另一筆七萬三千元之借款 ，被上訴人曾提出發票日七十五年九月三十日之同額支票為擔保，屆期提示未獲 兌付；其餘五萬七千元之款項，有係被上訴人偕同其妻林美鳳至上訴人家中借用 ，有係上訴人販售豬肉所得至被上訴人家中貸借，借款額數共二十八萬元，事後 被上訴人遲未清償，上訴人屢經催討，均置之不理，爰基於借貸關係訴請被上訴 人清償借款二十八萬元及其法定遲延利息等情。被上訴人則否認曾向上訴人借款 二十八萬元，上訴人應就主張被上訴人向其借款二十八萬元及交付該款項之事實 負舉證責任；被上訴人若曾向上訴人借款，何以未書立借據？另七萬三千元支票 部分，上訴人並未交付款項，亦拒絕返還支票，故通知支票發票人拒絕付款，否 則該紙支票退票後，上訴人何以未向被上訴人及支票發票人追索或行使票據權利 ？上訴人之起訴及上訴均無理由等語置辯。
二、上訴人主張被上訴人於右揭時間陸續向其借款二十八萬元之事實，固據其提出存 證信函影本二件、支票及退票理由單等影本各一件為憑，且經證人施閅、施梅花 就其中十五萬元借款部分到庭證述上情在卷，然被上訴人僅就曾在前開七萬三千 元支票背書部分不爭執外，餘均否認曾向上訴人借款二十八萬元 (包括七萬三千 元支票票款) ，是上訴人主張各節是否屬實，自應探究上訴人有無交付系爭借款 二十八萬元予被上訴人而定。
三、本件爭執所在之借款二十八萬元，依上訴人指稱應分為七萬三千元支票擔保借款 、上訴人代為清償之十五萬元借款及其餘五萬七千元借款等三部分，茲分別說明 如次：
(一)按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託 法官前自認者，無庸舉證 (第一項)。當事人於自認有所附加或限制者，應否 視有自認，由法院審酌情形斷定之 (第二項)。自認之撤銷，除別有規定外， 以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之 (第三項)。民事訴訟 法第二百七十九條定有明文。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行 之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁 判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之 認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證 明其自認與事實不符，且其自認係出於錯誤，始得為之。最高法院八十八年度 台上字第八八六號著有判決。再債務人對於支付命令於法定期間提出異議者，
支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。民事訴 訟法第五百十九條第一項設有規定。本件上訴人原於九十年四月二十七日具狀 向本院就系爭借款二十八萬元聲請對被上訴人發支付命令，經本院於九十年五 月二日核發支付命令，並於九十年五月十二日合法送達該支付命令及聲請狀繕 本予被上訴人，被上訴人於九十年五月二十八日就該支付命令提出異議乙節， 為兩造一致是認，有本院九十年度促字第八二九八號支付命令聲請卷宗及支付 命令異議狀為憑，而依被上訴人提出之支付命令異議狀記載稱「一、異議人未 向債權人借款二十八萬元，債權人主張不實在。二、債權人所稱七萬三千元支 票，業已清償。本件債務尚有糾葛，債務人不能清償」等語，亦為被上訴人所 不爭執，則被上訴人提出異議內容之文義解釋應為「認為債權人主張二十八萬 元之借款債權不存在，其中七萬三千元支票部分，債務人確曾借得該筆款項， 但已清償，故債務人毋須再為清償」，從而被上訴人就系爭七萬三千元支票部 分之借款，依前開民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，應認具有自認之效 力，借款人之上訴人毋庸就交付該筆七萬三千元借款部分再為舉證，被上訴人 猶要求上訴人就此筆借款應負交付之舉證責任，即有誤會。至被上訴人在原審 及本院審理時再三否認曾收受該筆七萬三千元之借款，並抗辯稱系爭七萬三千 元之支票，依被上訴人之記憶及向支票發票人打聽，始查悉當時被上訴人欲持 系爭支票向上訴人借款，因上訴人未交付借款，被上訴人有意索回遭拒，遂通 知支票發票人拒絕付款云云，被上訴人此部分之抗辯固可認係自認之撤銷，然 依前開民事訴訟法第二百七十九條第三項規定及最高法院判決意旨，被上訴人 自應證明其自認與事實不符，及出於錯誤而為自認，始得合法撤銷自認，但被 上訴人迄至本件言詞辯論終結前仍未就上開自認如何與事實不符，或如何出於 錯誤而為自認各情舉證以實其說，僅泛稱絕無自認情事，異議狀亦非其親撰云 云，委無可採。況被上訴人就上訴人聲請命其查報該支票發票人丁義津之住址 供本院通知到庭作證，被上訴人既能在原審審理中向與其有親戚之誼之訴外人 丁義津查詢系爭支票之簽發交付及退票始末，事後竟諉稱已搬家無法找到人云 云，顯然自行捨棄聲請法院調查有利於己之證據 (因系爭支票之簽發交付及退 票原委若如被上訴人之陳述，訴外人丁義津若到庭作證，客觀上未必為有利於 上訴人之證言) ，依民事訴訟當事人進行主義之本旨，本院亦無依職權調查該 項證據之必要。準此，本院基於被上訴人之上開自認，應認為被上訴人確已收 受系爭七萬三千元支票之借款，而被上訴人復抗辯稱「業已清償」，即應由被 上訴人就清償之事實負舉證責任 (參照最高法院二十八年上字第一九二０號判 例) ，詎被上訴人並未舉證證明該筆七萬三千元之借款於何時何地對何人為清 償之行為，被上訴人抗辯清償乙節亦無可取，從而被上訴人就七萬三千元借款 部分應負清償責任甚明。
(二)又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條第一項 亦有明文。另消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要 件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。最高 法院七十九年度台上字第二七二二號判決參照。本件上訴人主張被上訴人於右
揭時間陸續向其借款二十八萬元，固為被上訴人所否認，其中除前揭七萬三千 元借款經被上訴人自認在卷，毋庸再由上訴人舉證外，其餘二十萬七千元之借 款部分，依前開最高法院判決意旨，自應由上訴人舉證交付款項之事實。再依 上訴人指稱二十萬七千元之借款，其中一筆十五萬元，為上訴人轉介被上訴人 向證人施閅借貸，因被上訴人無法償還，上訴人遂代為清償，並受讓取得該筆 債權，另一筆五萬七千元之款項，係被上訴人偕同其妻林美鳳至上訴人家中借 用，或係上訴人販售豬肉所得至被上訴人家中貸與等情，亦分別說明如左： １、上訴人依據民法第二百七十九條第一項債權讓與規定主張受讓證人施閅對被上 訴人之十五萬元借款債權，而上訴人主張被上訴人向證人施閅借款十五萬元乙 事，固據上訴人陳明在卷，且經上訴人聲請訊問之證人施閅、施梅花到庭證述 上情，然為被上訴人所否認，而上訴人及證人施閅、施梅花證稱取款之被上訴 人之妻即證人林美鳳亦否認有何借款十五萬元之情事，因證人施閅、施梅花分 屬上訴人之妻舅、妻，與上訴人之親誼密切，尤其證人施閅為本件借款之貸與 人，屬利害關係人，其等之證言在客觀上已難期公正，尚難採為裁判之基礎； 另證人林美鳳復為被上訴人之妻，其證言之證據力亦同。況證人施閅在原審九 十年八月十五日言詞辯論期日到庭證稱「我今年六十八歲，約五十六歲之四、 五月時見過被告 (即被上訴人)一次，被告要買機械想跟我借款十五萬元，由 林美鳳先向我妹妹施梅花借，後來我妹妹再帶林美鳳到我那跟我借」等語，嗣 於九十年十一月三十日在本院準備程序期日到庭證稱「被上訴人於七十六年間 向我借十五萬元，是上訴人向我說是被上訴人要借的，錢是被上訴人太太與我 妹妹到我家拿的」等語，本院參酌證人施閅為二十三年次，原審上開期日自稱 六十八歲應屬虛歲，證人施閅稱五十六歲時應為七十八年間，則被上訴人向證 人施閅借款十五萬元之時間即有七十六年間及七十八年間之出入，究以何者為 是，自屬不明。再證人施閅當時究竟如何交付十五萬元予證人林美鳳，並未提 出任何資金流向之證明文件供參，其與被上訴人或證人林美鳳既不熟識，何以 未要求被上訴人或證人林美鳳書立借據？縱令上訴人主張已代為清償該筆款項 ，除與上訴人為至親之證人施閅附和清償之說詞外，上訴人亦未提出其他具體 證據足資證明其主張屬實，故本院認為上訴人主張證人施閅借予被上訴人之十 五萬元借款部分，其舉證責任仍有不足，尚難遽信。 ２、另五萬七千元之借款部分，上訴人主張係被上訴人偕同其妻林美鳳至上訴人家 中借用，或係上訴人販售豬肉所得至被上訴人家中貸借云云，亦為被上訴人所 否認，依前揭最高法院判決意旨，自應由上訴人就交付借款之事實負舉證責任 ，然上訴人在原審及本院審理時就此部分借款之事實均未舉證證明，尚難僅憑 上訴人指稱「斯時鄉村鄰里風氣一向重然諾，說一不二，僅止於口頭約定」， 逕認被上訴人確有向上訴人借款之不利認定，上訴人此部分之主張不足採信。四、綜上所述，上訴人依據借貸法律關係訴請被上訴人清償借款，於七萬三千元範圍 內，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。上訴人併請 求自支付命令繕本送達被上訴人之翌日即九十年五月十三日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，核無不合，亦應准許。原審判決不察，疏未注意被上訴 人前開自認之事實，遽為上訴人全部敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判
決全部不當，求予廢棄改判，本院認為除原審判決疏未注意被上訴人自認之七萬 三千元部分，上訴為有理由，應由本院改判如主文第一、二項所示外，原審判決 駁回上訴人其餘之請求，其理由與本院之認定或有不同，惟結果亦屬相同，仍應 認為上訴人其餘之上訴為無理由，併由本院駁回上訴人其餘之上訴。五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得之心證 結果不生影響，均毋庸再予逐一論述，併此敘明。六、結論：本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第四百三 十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第四百六 十三條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日 臺灣彰化地方法院民事第一庭
審判長法 官 羅 培 昌
法 官 洪 榮 謙
法 官 林 金 灶
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日 法院書記官 邱 柏 滄