臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度簡上字第44號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國98年11月30日
98年度審簡字第6334號第一審判決（起訴案號：98年度偵字第29
743 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國98年10月1 日上午10 時30分許，駕駛車牌號碼ZN-5431 號自用小客車，攜帶其所 有之棉花手套1 雙及客觀上足以危害生命、身體，可作為兇 器使用之拔釘器1 支，行經高雄縣燕巢鄉○○村○○路25號 甲○○之住處，見當時無人在家，旋戴上棉手套並以拔釘器 插入該屋後白鐵捲門之門縫處，將其撬彎，再伸手入內打開 鐵捲門後，侵入甲○○之住宅（毀損及侵入住宅部分均未據 告訴），並在2 樓房間內翻動床頭櫃及衣櫥，四處搜尋甲○ ○所有財物，而著手於竊盜行為，適甲○○返家，發覺有異 ，報警將其當場逮獲，乙○○因而未竊得任何財物，並當場 扣得均屬其所有供竊盜時所用之拔釘器1 支及棉花手套1 雙 。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。前項規定，於第161 條第2 項之情形 及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之，刑事 訴訟法第159 條定有明文。本件係經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官起訴，經本院第一審認宜以簡易判決處刑，而改以 簡易判決處刑後，被告上訴，由本院合議庭適用簡易程序為 第二審判決，而本院合議庭係第一審之覆審，則審判程序之 進行與第一審並無不同，依刑事訴訟法第159 條第2 項規定 ，排除傳聞證據法則之適用。是本件證人即告訴人高金富於 警詢中之證述，自有證據能力。
二、上開事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、 偵查及被告於提出上訴以書狀陳述，均坦承不諱，核與證人 即被害人甲○○稱：「被告是持拔釘器，從我家後門將鐵捲 門破壞後侵入，再上2 樓進入房間內，財物雖未遭竊，但我 的床頭櫃、衣櫥均遭被告翻亂，我是回家時發現我家旁邊停 放一部自小客車ZN-5431 號，並到後面發現後鐵捲門遭破壞
，就立即報警，經警方到場查獲被告」（見警卷第5 頁、偵 字第29743 號卷第21頁）等發現被告竊盜之過程相符，並有 拔釘器1 支、棉花手套1 雙及查獲現場照片13張附卷可稽， 被告之自白應與事實相符，可以採信，本件罪證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
三、又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、 身體安全構成威脅之物品均屬之，且只須行竊時攜帶為已足 ，不以行為人初有行兇意圖為必要（最高法院79年度台上字 第5253號判例參照）。經查，被告行竊時所攜帶之拔釘器可 供撬開鐵捲門，業據被告供承：「我是用拔釘器把鐵門撬彎 」等語在卷可稽，並有照片可佐，則該拔釘器既足以撬彎白 鐵製之鐵門，堪信其質地堅硬，且可單手持握，若持之攻擊 人體，勢將造成人身傷害，足認被告所持之扣案工具，客觀 上可對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，屬於刑 法第321 條第1 項第3 款所定兇器無訛。是核被告持拔釘器 進入甲○○住處，著手於搜尋財物，惟因遭甲○○報警逮獲 而不遂之行為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜未遂罪。被告已著手於搜尋財物之實行，而未 至取得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規 定減輕其刑。
四、原審依刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款、第25條第2 項 、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被 告不思循正當途徑以獲取財物，且前因強盜、竊盜案件，經 本院判處應執行有期徒刑6 年6 月確定，於95年5 月11日縮 短刑期假釋出監（縮刑期滿日為98年11月21日，不構成累犯 ），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，猶不思 警惕，復於假釋期間中再犯本案，顯見惡性非輕；惟念被告 犯後坦承犯行，具有悔意，且本案犯行未有任何財物得手， 犯罪所生危害尚屬輕微，暨其犯罪動機、目的、生活狀況、 手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並參酌被告為 國中畢業、家境勉持等情節，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。並敘明扣案之拔釘器1 支、棉手套 1 雙，為被告所有，且供本案行竊所用之物，併諭知宣告沒 收。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意 旨雖指摘量刑過重，然刑罰之量定，屬於法院自由裁量之職 權行使，固應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之， 致礙及公平正義之維護，但法院如對有罪之被告科刑，符合 罪刑相當之原則，使罰當其罪，並適用刑法第57條明定科刑 時應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，兼顧一 般預防之普遍適應性，與具體個案特別預防之妥當性，而於
判決理由詳細交待，即屬相當，即不得任意指摘為違法。被 告犯案手段、所生之危害及犯後態度等，原審已經詳為斟酌 ，經核並無不當濫用裁量權限情形，是被告指摘原審量刑過 重，為無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 王伯文
法 官 蔣志宗
法 官 謝宗翰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
書記官 李宗諺
附錄本判決論罪之法條：
刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
攜帶兇器而犯之者。
前項之未遂犯罰之。