臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1816號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○原名姜其才.
選任辯護人 蘇俊誠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵續字第322 號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年；未扣案販毒所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴事實無罪。
事 實
一、乙○○（綽號小姜）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟 基於販賣海洛因以營利之犯意，於民國95年12月29日之某時 ，在花蓮縣吉安鄉假期飯店房間內，透過丙○○（另案審理 ）之仲介，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣重量不 詳之海洛因1 包與丁○○（綽號天仔），而以此方式牟利。 嗣因丙○○販賣海洛因、甲基安非他命之犯行遭查獲後，經 丙○○告發其毒品來源係乙○○，始悉上情。
二、案經丙○○告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、證人丙○○、甲○○、丁○○之警詢證述： 按被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力。且證人丙○○、丁○ ○於警詢時之陳述，核與渠等於本院審理時證述之情節大致 相符，亦查無刑事訴訟法第159 條之3 所定各款情形；而辯 護人復於本院準備程序時，否認上開證據方法之證據能力。 是依上開說明，應認證人丙○○、丁○○於警詢時之陳述， 並無證據能力。另卷內並無證人甲○○之警詢證述，故自無 說明該證據證據能力之必要，附此敘明。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或 同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非 違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情 ，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
貳、有罪部分：
訊據被告矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：其未曾販賣 海洛因與丁○○云云。經查：
一、被告綽號小姜，95年間曾至花蓮縣吉安鄉假期飯店房間內， 見過丙○○及丁○○等情，業據被告於偵訊時自承（偵卷二 第55頁至第56頁），核與證人丙○○、丁○○於偵訊及本院 審理時之證述相符（偵卷二第13頁、第25頁至第28頁、第54 頁至第56頁；偵卷四第68頁至第70頁；本院卷二第81頁至第 87頁、第90頁至第94頁），故此部分事實堪信為真實。二、證人丁○○於偵查及本院審理時證稱：其與丙○○要去買毒 品，丙○○便載其至假期飯店，要其在飯店外等候，約10幾 分鐘後，丙○○叫其進飯店房間，桌上有1 包海洛因，丙○ ○向其表示其要之東西在那邊，拿了就可以走了，現場僅其 、被告及丙○○，其不知該海洛因係何人所有，其係將購買 毒品之價金交給丙○○；其去找丙○○時，丙○○身上沒有 海洛因，當日其在假期飯店僅購買海洛因，價格約2,000 或 3,000 元等語綦詳（偵卷二第54頁至第55頁；偵卷四第54頁 至第56頁；本院卷二第90頁至第94頁）。又證人丙○○於偵 訊及本院審理時證稱：其向被告購買毒品時，丁○○在場， 其與丁○○各自向被告購買所需之毒品，丁○○將購買海洛 因之價金交給被告，其與被告並無仇恨，其會告發被告係為 了在自己之案件可以減刑，但其確實曾向被告購買毒品才會 供出被告等語明確（本院卷二第81頁至第87頁）。觀之前開 證人2 人證述內容大致相符，可知丁○○找丙○○係為購買 海洛因，當時丙○○身上並無任何毒品，係丁○○與丙○○ 一同至假期飯店找被告後，丁○○才購得海洛因，若丙○○ 身上有海洛因可販賣與丁○○，則其大可於丁○○一開始找 其時直接販賣與丁○○，何需再大費周章帶丁○○至假期飯 店找被告，故丁○○所購買之海洛因應係被告所出售；丙○ ○雖係為使其另案得以減刑始供出被告，惟按毒品危害防制 條例第17條之規定係為鼓勵販賣毒品之人可供出上游，以杜 絕毒品之流通，故不可僅以丙○○係為尋求減刑而供出被告 ，即認丙○○所述之內容不真實，仍應就卷內證據綜合判斷 丙○○所述是否真實，證人丙○○雖於偵訊時曾證稱：丁○ ○係以伊所竊得之贓物做為支付購買海洛因之價金等語，惟 觀之丙○○之告發狀記載丁○○是否以贓物做為向被告購買 海洛因之價金，其不確定，應詢問丁○○等語（偵卷一第2 頁反面），故此部分應係丙○○因時間久遠記憶不清，且丙 ○○就丁○○向被告購買海洛因之地點、過程等重要內容所 述與丁○○相同，可知丙○○與丁○○所述之內容，可相互 勾稽，故丙○○所述堪信為真實，自得為丁○○前開證述之
補強證據，另證人丁○○雖證稱其以2,000 或3,000 元之價 格購買海洛因，因卷內並無其他證據可佐證究竟為2,000 或 3,000 元，依有疑唯利被告原則，故認定較低之2,000 元， 附此敘明。
三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣第一級 毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動 調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益 可圖，被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒 品無償交付。則其等主觀上確有牟利意圖，應堪認定。四、綜上所述，被告上開犯行，足堪認定。從而，本件事證明確 ，應依法論處。
五、新舊法比較：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於98年5 月20日 修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期， 而法規之制定與修正，如有特定生效日之必要者，依中央 法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應 分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因 所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條 文；至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公 布後6 個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7 月 9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分 修正條文。是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正 條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條之規定，自 公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（司法院98年 6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。 據此，本案應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」 原則而為比較。
（二）查被告本件所為犯行時之毒品危害防制條例第4 條第1 項
係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千 萬元以下罰金。」，是修正後之規定，就得併科之罰金顯 已提高，本件就修正前後毒品危害防制條例第4 條第1項 之比較結果，自以修正前之規定對被告較為有利，故應整 體適用行為時即98年5 月20日修正公布前毒品危害防制條 例之規定論斷。
六、按海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，故核被 告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為為販賣海洛因之 高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。此外，被告 販賣第一級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人 健康，但本院斟酌前開犯行，其販毒之數量不多，與販賣毒 品之數量達數公斤以上大盤商之危害情形不同，且所得金額 不大，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，如對被告販 賣第一級毒品部分量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬法重 情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫 恕之處，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑。爰審酌被告竟 圖一己私利而出售牟利販賣海洛因，殘害國民身心健康，助 長社會濫用毒品風氣，且矢口否認犯行，態度不佳，並考量 其販賣數量、次數及獲利非鉅等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。又被告販賣海洛因與丁○○，所取得之因 犯販賣第一級毒品罪所得之財物，為2,000 元，業經交付與 被告收取，屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項前段之規定沒收，如全部或一 部不能沒收時，則依同條項後段規定，以被告之財產抵償之 。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒 品，未經許可不得持有、販賣，竟基於意圖販賣海洛因、甲 基安非他命以營利之犯意，以所持有之門號0000000000號行 動電話作為販毒聯絡工具，於下列時、地販賣海洛因、甲基 安非他命：
（一）95年12月初之某日，在花蓮市仟豪飯店，以18,000元之價 格販賣重量不詳之甲基安非他命6 小包與甲○○；並以12 ,000元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命4 小包與丙○ ○，甲○○與丙○○於翌日交付上開價金與乙○○，因認
被告上開行為分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、 第2 項販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
（二）95年12月中旬之某日，以4 萬元之價格，販賣重量約5 公 克之海洛因與丙○○及甲○○，並約定將所購買之海洛因 以宅急便之方式送達至丙○○所經營位於花蓮縣吉祥街之 虱目魚料理店，嗣後丙○○再以匯款之方式支付價金，因 丙○○唯恐貨到後送貨人員未能立即與其聯繫而橫生枝節 ，遂另留下甲○○當時所持用之行動電話號碼作為送貨人 員之聯絡管道，故當上開之海洛因送達預定之送達地點後 ，因該虱目魚料理店尚未開門營業，送貨人員遂撥打甲○ ○持用之行動電話門號，由甲○○領取海洛因，因認被告 上開行為分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪嫌等語。
（三）95年12月29日之某時，在花蓮縣吉安鄉假期飯店房間內， 分別以5,000 元、6,000 元之價格，販賣重量不詳之海洛 因、甲基安非他命與丙○○；並同時以不詳價格販賣重量 不詳之甲基安非他命與丁○○，因認被告上開行為分別涉 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一、二 級毒品罪嫌等語。
（四）95年12月30日之某時，在花蓮市世良飯店內，以不詳之價 格，販賣重量約1 公克之海洛因及重量不詳之甲基安非他 命7 小包與丙○○；同時以不詳之價格，販賣重量約3 公 克之海洛因及重量不詳之甲基安非他命7 小包與甲○○， 並約定價金日後由丙○○以匯款方式給付，因認被告上開 行為分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販 賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則
，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號及76年度臺 上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人丙 ○○、甲○○分別於警詢、偵訊或臺灣花蓮地方法院另案審 理時之供述、通訊監察譯文等證據，資為論罪依據。訊據被 告堅決否認有上開犯行，辯稱：其未販賣海洛因及甲基安非 他命與丙○○、丁○○及甲○○等語。經查：
（一）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強 其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向 某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買 者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保 其供述之真實性；而該所謂補強證據，必須與施用毒品者 關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該 補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品者之供述無合 理之懷疑存在，得確信其為真實，始足當之。若毒品購買 者之供述證據本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已 無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所 稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在， 論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明。
（二）公訴意旨（一）部分：
證人丙○○於偵訊時證稱：其於95年12月初之某日，在花 蓮仟豪飯店以每包3,000 元之價格向被告購買每包重量約 1 公克之甲基安非他命4 包；被告並同時販賣6 包甲基安 非他命與甲○○等語（偵卷二第13頁；偵卷四第68頁）； 惟證人甲○○於偵訊時先證稱：其印象中某日晚上在花蓮 仟豪飯店見過「小江」1 次，當時丙○○獨自上樓至飯店 房間拿毒品，其在飯店樓下等，該次其出資5,000 元; 「 小江」好像是被告等語（偵卷二第46頁）；嗣於本院審理 時改稱：其可能於視訊訊問時表示曾與丙○○一起在花蓮 仟豪飯店購買毒品，其曾見過「小江」1 次。但不確定「 小江」是否係在庭之被告，案發當時「小江」有留鬍子， 但在庭之被告沒有留鬍子，其不記得，也不確定，也忘記 當時其是否要向被告購買毒品等語（本院卷二第88頁至第 90頁）。綜上，就被告販賣毒品與證人丙○○部分，因證 人丙○○與甲○○之證述內容互不相符，其內容是否真實 ，已非無疑，且證人甲○○亦無法確認被告是否確為「小 江」，故證人甲○○之證詞不足以作為證人丙○○證詞之 補強證據，另卷附之監聽譯文資料（偵卷三第141 頁至第
209 頁，以下均相同）亦無可證明前開事實之對話內容， 尚難認定被告有公訴人所指此部分之犯行。另就被告販賣 毒品與證人甲○○部分，觀之證人甲○○前開證述均未明 確指述被告曾以何價格，販賣何種毒品與其，再者，卷附 之監聽譯文亦無相關之內容可資佐證，自難單憑證人丙○ ○之證述，遽認被告有公訴人所指此部分之犯行。是就上 開部分，自應為無罪判決之諭知。
（三）公訴意旨（二）部分：
證人丙○○於偵訊時先證稱：95年12月中旬，其向被告以 4 、5 萬元之價格購買重量約5 公克之海洛因，被告將其 所購買之海洛因以宅急便之方式寄到其在花蓮縣吉祥街經 營之虱目魚料理店，因宅急便送貨人員送貨時，其店面尚 未開始營業，故宅急便送貨人員便依送貨單上所記載之電 話聯絡甲○○領貨，本來該批海洛因係要寄給其與甲○○ ，但因海洛因都被甲○○領走並無與其對分，所以購買毒 品之價金由被告與甲○○計算等語（偵卷二第13頁）；嗣 於本院審理時證稱：宅急便所運送之物品係甲○○領取， 所領為何物其不清楚，本次被告並未販賣毒品給其，本來 係其與甲○○一起購買，但甲○○並未將貨給其，其曾向 甲○○催討毒品，但甲○○避不見面，故其未將價金給被 告等語（本院卷二第82頁），故證人丙○○就其是否曾向 被告購買海洛因，及是否將海洛因以宅急便之方式交付給 其等情，前後證述不一，故其所述是否真實，並非無疑。 另證人甲○○雖於偵訊時證稱：「小江」曾以宅急便之方 式寄海洛因給其，其早上先將海洛因領走，再撥打電話給 丙○○，但確切時間點忘記了等語（偵卷二第46頁）；惟 其於本院審理時改稱：其不認識被告，亦未見過被告，更 未曾向被告購買過毒品，其沒有印象曾有綽號「小江」之 人寄送海洛因至丙○○所經營之虱目魚料理店等語（本院 卷二第88頁至第90頁），故證人甲○○就其是否曾收受「 小江」以宅急便寄送之海洛因等情，證述內容前後反覆， 是否實在，尚非無疑，亦不足以作為前開丙○○證詞之補 強證據，另卷附之監聽譯文資料亦無可證明前開事實之對 話內容，故自難認定被告有公訴人所指此部分之犯行，是 就本部分，自應為無罪判決之諭知。
（四）公訴意旨（三）部分：
證人丙○○於偵訊時證稱：95年12月29日其在花蓮縣吉安 鄉假期飯店，以5,000 元之價格向被告購買海洛因，以6, 000 元之價格向被告購買甲基安非他命，當時丁○○亦在 場等語（偵卷二第13頁），惟證人丁○○於偵查及本院審
理時證稱：其與丙○○要去買毒品，丙○○便載其至假期 飯店，要其在飯店外等候，約10幾分鐘後，丙○○叫其進 飯店房間，桌上有1 包海洛因，丙○○向其表示其要之東 西在那邊，拿了就可以走了，現場僅其、被告及丙○○， 其不知該海洛因係何人所有，其係將購買毒品之價金交給 丙○○；其去找丙○○時，丙○○身上沒有海洛因，當日 其在假期飯店僅購買海洛因，價格約2,000 或3,000 元等 語（偵卷二第54頁至第55頁；偵卷四第54頁至第56頁；本 院卷二第90頁至第94頁）。就被告販賣海洛因及甲基安非 他命之部分，因丁○○並未親眼目睹被告與丙○○交易毒 品之過程，故此部分之證據僅有證人丙○○之證述，卷內 缺乏其他證據足資審認被告有公訴人所指該部分之犯行， 自難在無補強證據下，僅憑證人丙○○之證述，即認定被 告另有上開犯行，是就本部分，自應為無罪判決之諭知。 就被告販賣甲基安非他命與丁○○之部分，因證人丁○○ 前開證詞係證述其僅購買海洛因，卷內亦無其他證據足資 審認被告有販賣甲基安非他命與丁○○之犯行，自難認定 被告另有上開犯行，是就本部分，自應為無罪判決之諭知 。
（五）公訴意旨（四）部分：
證人丙○○於偵訊時證稱：95年12月30日之某時，其在花 蓮世良飯店，向被告購買重量約4 公克之海洛因，至於購 買幾包甲基安非他命，價格多少均不記得等語（偵卷二第 13頁）；惟證人甲○○於偵訊時證稱：其忘記是否曾在花 蓮世良飯店見過小江等語（偵卷二第46頁），於本院審理 時復證稱：其無印象曾在花蓮世良飯店向「小江」購買海 洛因及甲基安非他命等語（本院卷二第89頁），本部分之 證據僅有證人丙○○之證述，卷內缺乏其他證據足資審認 被告有公訴人所指該部分之犯行，自難在無補強證據下， 僅憑證人丙○○之證述，即認定被告另有上開犯行，是就 本部分，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 謝枚霏
法 官 王碧瑩
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官 吳智媚