臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(二)字第4號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊申田律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 樓嘉君律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣高雄地方
法院93年度訴字第98號中華民國93年6 月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第23244 號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑參年，並應於民國九十九年十二月三十一日以前向公庫支付新臺幣貳拾萬元；扣案第三級毒品愷他命，淨重捌佰貳拾壹公克、包裝袋壹只、「老掌櫃」酒瓶（含包裝盒）貳瓶，均沒收。
甲○○無罪。
事 實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之 第三級毒品，且係行政院公告管制進口之物品，竟與葛海萍 （另案經本院以94年上訴字第1904號判決科處有期徒刑8 年 確定）共同基於運輸第三級毒品愷他命及自大陸地區私運管 制物品進口至臺灣地區之犯意聯絡，由乙○○偕同不知情之 甲○○於民國（下同）92年11月8 日，自臺灣高雄國際機場 搭乘澳門航空公司NX-666號班機至澳門，再轉往大陸地區廣 東省珠海市，下榻於葛海萍之租屋處等候，期間乙○○與甲 ○○則至廣東省遊玩，購買服飾、皮包等物品，嗣於同月15 日晚間，葛海萍將第三級毒品愷他命分裝於二瓶「老掌櫃」 之酒瓶內（合計淨重821 公克），於其租屋處交付予乙○○ ，囑託乙○○夾帶入境臺灣地區，乙○○離開大陸途中，間 或利用不知情之甲○○代為提拿，於同月16日13時50分許， 搭乘澳門航空公司NX-666號班機，私運上開夾藏第三級毒品 愷他命之「老掌櫃」酒瓶二瓶入境高雄國際機場時，亦利用 不知情之甲○○代為提拿上開愷他命，嗣於通關時為法務部 調查局南部地區機動工作組會同財政部高雄關稅局人員當場 查獲，並扣得第三級毒品愷他命（淨重821 公克）及葛海萍 所有用以夾藏毒品之「老掌櫃」大陸酒（含包裝盒）二瓶。 乙○○於法院審理中具狀向台灣高雄地方法院檢察署檢察官 告發愷他命係其兄葛海萍所交付，而破獲葛海萍。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組 ）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告乙○○部分：
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件共同被告甲○○於檢察官偵查中以被告之身分 所為證述，對被告乙○○而言，雖係審判外之陳述，惟依卷 存之證據並無顯不可信之情事，依上引刑事訴訟法之規定， 自有證據能力。
二、卷附之高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據、搜索筆錄、入 出境記錄，係公務員職務上所製作之證明文書（最高法院98 年台上字第6994號判決意旨參照），依卷存之證據資料並無 顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定 ，亦得為證據。法務部調查局就扣案毒品鑑定後所出具之檢 驗通知書亦係由有法定鑑定職權之國家機關依科學方法為鑑 定後所製作之證明文書，依卷存之證據亦無顯不可信之情事 ，依上引刑事訴訟法亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對其於92年11 月8 日入境大陸地區，於同年月16日入境台灣地區時，攜帶 夾藏第三級毒品愷他命之酒瓶二瓶入境，為警查獲之事實， 固供認不諱，惟矢口否認有運輸及私運進口管制物品第三級 毒品入境臺灣地區之犯行，辯稱：酒係其兄葛海萍委託帶回 要給我父親，伊不知道「老掌櫃」酒瓶內夾藏有第三級毒品 愷他命云云。
二、惟查：
㈠被告乙○○於92年11月8 日搭乘前揭班機離台入境大陸地區 ，嗣於同年11月16日搭乘NX-666號班機返抵臺灣地區時，為 警在共同被告甲○○所攜帶之二瓶「老掌櫃」酒瓶內查獲扣 得第三級毒品愷他命之事實，業據其於警、偵訊及歷次法院 審理時供認不諱，並有入出境記錄、高雄關稅局扣押貨物、 運輸工具收據、搜索筆錄各一份在卷可稽，而自「老掌櫃」 酒瓶內取出之晶體，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層 析質譜儀分析法鑑定確屬第三級毒品愷他命，淨重821 公克 之事實，亦有該局92年12月23日調科壹字第09262940900 號 檢驗通知書1 紙在卷為憑（見偵查卷第53頁）。 ㈡上開扣案愷他命毒品係葛海萍託其妹即被告乙○○攜帶返台 之事實，業據證人葛海萍於本院前審審理時證稱：「我把2
瓶放在電視櫃旁邊，要乙○○帶回來，我有跟乙○○講」、 「我打電話給乙○○，是乙○○接的」等語屬實（見上更㈠ 字第151 號卷第90頁、上訴㈡卷第92頁）；核與共同被告甲 ○○於檢察官偵查中供稱：「我去大陸，酒是朋友託帶的， 有一起出去的朋友他哥哥說要帶酒給他爸」、「（何朋友？ ）乙○○，乙○○哥哥葛海萍」等語相符（見偵字第23244 號卷第40頁）。再者，被告乙○○事後於93年8 月23日具狀 向台灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告發之事實，亦有告 發狀在卷可憑（見本院上訴㈠卷第131 頁），葛海萍經告發 遭檢察官起訴後，經本院另案以94年上訴字第1904號判決科 處有期徒刑8 年，並經最高法院以95年台上字第2789號判決 駁回其上訴確定之事實，亦有台灣高等法院被告全國前案紀 錄表及本院上開判決各一份附卷可稽（見本院重上更㈡卷第 162-173 頁），是上開扣案內裝有愷他命之『老掌櫃』酒瓶 係葛海萍交給被告乙○○攜帶返台之事實，應堪認定，次應 審究者係被告乙○○是否知情？
㈢如上所述，上開扣案內裝有愷他命之『老掌櫃』酒瓶係葛海 萍交給被告乙○○攜帶返台，惟被告乙○○於警詢中供稱： 「（該兩瓶大陸『老掌櫃』酒瓶何人所有？於何處購得或由 何人交付？）該兩瓶大陸『老掌櫃』酒瓶係甲○○所有，就 我所知該兩瓶大陸『老掌櫃』酒瓶係大陸籍男子綽號『阿華 』於我與甲○○2 人至大陸旅遊期間交付予甲○○」、「（ 該兩瓶大陸『老掌櫃』酒瓶內裝疑似愷他命粉末攜帶返台後 ，係欲交付於何人？）我不知道，要問甲○○才清楚」、「 從頭到尾我都不知道為何會出現這兩瓶酒」等語；於檢察官 偵查中供稱：「（二瓶酒是妳要帶回來的？）要回來時可能 是有人叫甲○○帶回來的」、「進來海關我才知道有這二瓶 酒」等語（見偵字第23244 號卷第3-4 、23頁）。於檢察官 聲請原審法院裁定羈押時亦供稱：在大陸時是一個朋友交給 甲○○，要他帶回台灣」等語（見原審聲羈字第701 號卷第 4 頁），竟對親身經歷之事實，謊稱係由綽號「阿華」者交 給共同被告甲○○，如被告乙○○不知係毒品，何須多方推 諉給共同被告甲○○？再者，經本院前審勘驗查獲過程所拍 攝錄影帶結果，發現關稅局人員在檢查行李箱內之物品時， 被告等並無特殊神情，而於關稅局人員當場以試劑測試酒瓶 內白色粉末後，乙○○神情有點嚴肅，臉色與剛進行檢查時 神情明顯不同，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院上更㈠卷第12 7 頁）；再經本院勘驗結果：「於12分8 秒時：一名男性關 員取出其中一瓶內容物放入類似試劑的塑膠容器內搖晃，14 分29秒時，又從另一酒瓶內取出內容物放入同上類似試劑內
搖晃，16分36秒時，又各從兩瓶內取出白色物品放入類似試 劑內測驗瓶內容物是否為毒品，現場關員討論系爭物品是何 種毒品，其中有提到愷他命，於18分7 秒時，男性關員指示 女性關員帶甲○○離開現場搜身檢查，19分11秒時，關員拍 攝查獲現場的情形，有一男性關員坐在乙○○旁邊與乙○○ 在談論，乙○○看著被查獲的場景，雙手交扣面色凝重」， 有勘驗筆錄在卷可憑（見本院重上更㈡卷第137 頁）。則被 告乙○○倘對酒瓶內裝有毒品一節並不知情，何以未出現訝 異及面色凝重之神情，亦未極力為己辯護？是被告乙○○應 係知情無訛，所辯不知裡面裝的是愷他命云云，應係避重就 輕之詞，不足採信。
㈣被告乙○○雖辯稱：伊前曾幫葛海萍攜帶大陸酒入境臺灣轉 交予葛有成，以至本次不疑有他，再次幫葛海萍攜帶大陸酒 入境，而未發現酒瓶內夾藏第三級毒品云云，並舉證人即其 父葛有成為證。惟證人葛有成並不清楚乙○○與葛海萍是否 互有聯絡，且葛海萍僅於92年初託人帶二瓶酒轉交予葛有成 ，此經證人葛有成於原審證述在卷，而被告乙○○在92年， 最早一次入境大陸地區係在92年3 月3 日，此有入出境查詢 資料表一紙附卷可憑，被告乙○○既未於92年初入境大陸地 區，自無法於92年初受葛海萍之託攜帶大陸酒轉交葛有成等 情，堪認證人葛有成證稱：前次葛海萍託人帶二瓶酒予伊之 人，並非被告乙○○，是被告乙○○上開所辯，顯與事實不 符，殊無可採。
㈤被告乙○○又辯稱：若係基於運輸毒品之犯意，夾帶上開藏 有第三級毒品愷他命酒瓶入境臺灣，則伊搭乘飛機之費用， 應有人供應，始符經驗法則，且可利用郵寄之方式將上開第 三級毒品私運入境，以減少遭緝獲之風險，更不至於將上開 夾藏第三級毒品之酒瓶與其他行李一同置放，且伊之行李均 為皮包、領帶、皮帶等物品，足認伊所稱至大陸地區批貨至 臺灣擺地攤出售之辯解可採；伊所有數位相機內之照片，均 是有關衣服、皮帶等商品之照片，均是用以網路上商品展示 之用，益證伊至大陸地區係單純批貨云云。惟以夾帶方式走 私、運輸毒品入境者所在多有，且如上所述，被告乙○○係 受其兄葛海萍之託代為攜帶扣案之愷他命返台，渠等間既係 手足關係，則未獲得利潤或仍自行負擔機票費用，亦無違經 驗法則。是被告乙○○上開所辯，亦不足為其有利之認定。 ㈥被告乙○○獲准交保後曾找葛海萍，葛海萍亦坦承該兩瓶酒 係要被告帶回台灣贈予乃父，並提出其與葛海萍之對話錄音 光碟及其譯文，而經本院前審勘驗結果：被告乙○○於電話 中對葛海萍稱：為什麼酒裡面是愷他命？為什麼酒裡面是這
種東西？你不是說是酒嗎？怎麼會這樣啊？葛海萍則回稱： 很簡單嘛，這很簡單嘛，就是被人家害啊，別人說是酒啊。 被告乙○○對葛海萍稱：那你為什麼要騙我？葛海萍稱：騙 你什麼？被告乙○○則稱：騙我說講麗容就好。這很大條， 你知不知道！我嚇都嚇死了，怎麼會這麼嚴重？…怎麼會這 樣？等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院上更㈠卷第56-58 頁）。惟葛海萍為被告乙○○之胞兄，彼此關係自屬密切非 常，葛海萍因與被告乙○○共同運輸第三級毒品而判處有期 徒刑8 年確定，已如上述，則被告乙○○所提其與葛海萍私 下之對話錄音，與前揭事證不相符，應事後彼此串謀所為迴 護被告乙○○之詞，不足為被告乙○○有利之認定。 ㈦被告乙○○聲請向調查局調取乙○○胞兄葛海萍之監聽紀錄 、調取原審90年度聲搜字第1631號毒品危害防制條例卷、高 雄地檢署85聲字第3319號槍砲彈藥刀械管制條例卷、高雄地 檢署91年度執字第5408號違反商標法卷、和信電訊公司調取 葛海萍所有行動電話門號0000000000號於92年11月16日之通 聯紀錄。惟查當時的監聽錄音是好幾個案件同時放在同一個 錄音帶，沒有辦法特別獨立出來，所以錄音帶沒有保存下來 ，此經調查員即證人吳東原於本院前審證述明確（見本院上 訴㈠卷第182 頁），是該監聽錄音帶已無法調取。又被告乙 ○○攜帶毒品闖關已查獲，其等是否知悉是毒品，應依當時 各種情況判斷，與台灣高雄地方法院90年度聲搜字第1631號 毒品危害防制條例卷尚無關聯，故無調取該聲請搜索之資料 之必要。另行動電話門號0000000000號於92年11月16日之通 聯紀錄，僅能證明被告乙○○於當日是否有與葛海萍通訊聯 絡，並無法證明上訴人乙○○與葛海萍之對話內容為何，從 而與被告乙○○是否知悉扣案之酒瓶內藏有第三級毒品乙事 之判斷無涉。又高雄地檢署85聲字第3319號卷宗，係有關葛 海萍是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件之卷宗；高雄地檢 署91年度執字第5408號卷，則係葛海萍於84年間因違反商標 法案件，經本院判處有期徒刑8 月確定之執行卷宗，亦均與 被告乙○○是否涉犯運輸及私運管制進口物品之待證事實無 涉。又葛建華至看守所接見乙○○之紀錄，亦僅能證明葛建 華曾接見乙○○之事實，亦與被告乙○○是否知悉攜帶入境 之酒瓶是否夾藏第三級毒品無關，依刑事訴訟法第163 條之 2 第2 項第2 款之規定，均屬無調查必要之情形，附此敘明 。
㈧被告乙○○經原審囑託法務部調查局以控制問題法、混合問 題法測謊，乙○○稱：「老掌櫃」酒是伊哥哥交付給伊的、 「老掌櫃」酒是伊帶進來的、帶「老掌櫃」酒其未拿到好處
等，均無法獲致有效反應，不能研判有無說謊等情，有該局 93年4 月13日調科南字第09300126550 號測謊報告書1 份附 卷足參（見原審卷第174 頁），亦不能為被告乙○○有利或 不利之認定。
㈨綜上所述，被告乙○○辯稱：伊不知情云云，委無可採信， 其犯行已堪認定。被告乙○○之辯護人請求調閱葛海萍被訴 違反毒品危害防制條例案件全部卷證及請求再度提訊葛海萍 到庭詰問，本院審酌證人葛海萍前已到庭接受詰問，且已經 陳述明確，而如上所述，被告乙○○係知情，則葛海萍上開 被訴違反毒品危害防制條例案件全部卷證亦無再調取必要， 因認無再提訊調閱之實益。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法 律有利於行為人者，適用最利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。所稱「適用」，係指完整性之適用，與「 準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法 適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果 而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律（最高法院 89年度臺上字第5368號、88年臺非字第31號判決意旨參照） 。而毒品危害防制條例第4 條及第17條業經立法院三讀修正 通過並經總統於98年5 月20日公布施行：毒品危害防制條例 第4 條第3 項原規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700 萬元以下罰金。修正後之規定將罰金上限自修正前之50 0 萬元提高為700 萬元，比較新舊法之結果，修正後之規定 並非較有利於被告乙○○。㈡修正前毒品危害防制條例第17 條原係規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至 第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正 後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 」。修正後之規定除第1 項部分擴大所得適用法條範疇，並 就「得減輕其刑」，修正為「減輕或免除其刑」。本件被告 乙○○嗣後於審判中供出毒品來自其兄葛海萍，並向台灣高 雄地方法院檢察署檢察官告發，經檢察官提起公訴後，葛海 萍業經本院另案以94年上訴字第1904號判決科處有期徒刑8 年，並經最高法院駁回其上訴確定，已如上述，是修正後毒 品危害防制條例第17條第1 項規定對被告乙○○較為有利，
自應適用修正後之毒品危害防制條例對被告乙○○論罪科刑 。經綜合比較結果，因被告乙○○有減輕或免除其刑之法定 事由，自應全部適用新法對被告乙○○論罪科刑。四、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第 三級毒品，且屬行政院公告管制物品項目及其數額甲項第四 款所列之管制進出口物品；又自大陸地區私運物品進入臺灣 地區，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條定有明文。 核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準 私運管制物品罪。被告乙○○持有第三級毒品愷他命之低度 行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○ 與葛海萍間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯，被告乙○○於私運及運輸途中，間或利用不知情之甲 ○○代為提拿，係間接正犯。被告乙○○所犯上開運輸第三 級毒品罪、準私運管制物品罪二罪，係一行為而觸犯數罪名 之想像競合關係，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一較重之運輸第三級毒品罪處斷。
五、原審因認被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無 見；㈠惟被告乙○○係與葛海萍共同走私運輸第三級毒品， 且如後所述，共同被告甲○○並不知情，無運輸及走私之犯 意，原判決認被告乙○○係與共同被告甲○○及大陸地區「 阿華」之成年男子共犯，尚有未洽。㈡被告乙○○行為後， 毒品危害防制條例第4 條及第17條業經立法院三讀修正通過 並經總統公布施行，原判決未及比較新舊法，亦有未洽。㈢ 毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因 其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒 品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同 條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第 1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自 持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而 言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品， 既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包
括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第 1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年台上字第7268號判 決意旨參照）。本件原判決就扣案之第三級毒品愷他命依毒 品危害防制條例第18條第1 項之規定宣告沒收銷燬之，依上 開最高法院之判決意旨即有未洽。被告乙○○上訴意旨仍執 前詞，否認知情犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○ 部分既有上開瑕疵可議，自應由本院將原判決關於被告乙○ ○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○以挾帶之方式走私運輸 第三級毒品愷他命進口重達821 公克，情節非輕，惟念其事 後於法院審理時已供出毒品來源，並因而破獲共同正犯葛海 萍，其與共同正犯葛海萍間係兄妹關係，礙於親情而受利用 ，所運輸走私進口之毒品尚未流入市面即經調查局會同財政 部高雄關稅局人員查獲，未造成實際危害等一切情狀，量處 有期徒刑2 年（依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規 定得免除其刑，而依刑法第66條但書之規定，得減輕至3分 之2 ）。
六、被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨台灣高等 法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，其因本次運輸、 走私毒品犯行經偵審程序及科刑之判決，當知警愓，應無再 犯之虞，另審酌其係礙於親情受兄長之利用，並非為謀不法 利益而犯下本件犯行，認以暫不執行其宣告刑為適當，併宣 告緩刑3 年，並考量被告乙○○上開所為，危害社會治安， 認除前開緩刑之宣告外，另有賦予一定負擔之必要，爰依刑 法第74條第2 項第4 款之規定，命其於99年12月31日以前向 公庫支付新台幣20萬元，以觀後效。扣案之第三級毒品愷他 命，合計淨重821 公克，為查獲之毒品，係違禁物，爰依刑 法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，至於送鑑耗損之愷 他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。另扣案 之「老掌櫃」酒瓶（含包裝盒）二瓶、包裝袋一只，係用於 包裹毒品，以便於攜帶運送，係供運輸毒品所用之物，且係 共犯葛海萍所有，爰依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。乙、被告甲○○撤銷改判無罪部分。
一、公訴意旨略以：甲○○明知愷他命係業經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，且屬行政院公 告管制之物品，不得私運進口，竟共同基於運輸及私運第三
級毒品愷他命進口之犯意聯絡，於92年11月8 日自高雄國際 機場搭班機至澳門轉往大陸珠海，於同年月16日，在大陸珠 海拱北市場，向大陸籍綽號「阿華」不詳姓名男子取得第三 級毒品愷他命毛重約840 公克（淨重821 公克、純質淨重70 9.43公克）後，將之分別藏放於二瓶「老掌櫃」大陸酒內， 旋攜帶上開第三級毒品愷他命轉往澳門，搭乘澳門航空NX-6 66班機，運送返台，於同年月16日14時30分許，入境高雄國 際機場時，在入境檢查室，為法務部調查局南部地區機動工 作組會同財政部高雄關稅局人員檢查，於甲○○所提之該二 瓶「老掌櫃」大陸酒內當場發現查獲，並扣得上開第三級毒 品及用以夾藏上開毒品之「老掌櫃」大陸酒二瓶，因認被告 甲○○涉有毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒 品罪嫌及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此 有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）涉有 上開罪嫌，係以被告甲○○在南機組及檢察官偵查中之供述 ，證人即共同被告乙○○於南機組及檢察官偵查中之證述， 及警方當場在被告甲○○所提之該二瓶老掌櫃大陸酒內查獲 上開第三級毒品愷他命暨卷附之高雄關稅局扣押貨物、運輸 工具收據及搜索筆錄、法務部調查局調科壹字第0926294090 0 號鑑定書，為其主要論據。訊據被告甲○○固供承於92年 11月16日13時50分許，搭乘澳門航空公司NX—666 號班機入 境高雄國際機場時被調查局查獲2 瓶「老掌櫃」大陸酒瓶內 夾帶第三級毒品愷他命之事實，惟堅決否認有公訴人所指上 開罪嫌，辯稱：大陸酒是葛海萍要給他父親的，伊不知道裡 面是毒品，伊係遭葛海萍利用的等語。
四、經查：
㈠被告甲○○與共同被告乙○○於92年11月8 日搭乘前揭班機 離台入境大陸地區，嗣於同年11月16日復共同搭乘NX-666號 班機返抵臺灣地區入境高雄國際機場時，為警在所攜帶之二 瓶「老掌櫃」酒瓶內查獲扣得愷他命之事實，固據其於警、
偵訊及歷次法院審理時供認不諱，並有其入出境記錄、高雄 關稅局扣押貨物、運輸工具收據、搜索筆錄各一份在卷可稽 ，而自「老掌櫃」酒瓶內取出之晶體，經法務部調查局以化 學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定確屬第三級毒品愷他 命，淨重821 公克之事實，亦有該局92年12月23日調科壹字 第09262940900 號檢驗通知書1 紙在卷為憑（見偵查卷第53 頁）。是應審酌者，係被告甲○○是否知情而分擔走私、運 輸毒品之行為？
㈡扣案上開「老掌櫃」酒瓶係葛海萍交待共同被告乙○○攜帶 返台之事實，業據證人葛海萍於本院前審審理時證稱：「我 把2 瓶放在電視櫃旁邊，要乙○○帶回來，我有跟乙○○講 」、「我打電話給乙○○，是乙○○接的」等語（見上更㈠ 字第151 號卷第90頁、上訴㈡卷第92頁）；核與被告甲○○ 於調查局南機組接受調查時供稱：「該二瓶『老掌櫃』大陸 酒是由一名綽號阿華大陸男子交給乙○○持有，由乙○○以 手提行李之方式攜帶返台，在抵達小港國際機場二樓免稅菸 酒櫃台時，我進入免稅菸酒櫃檯提領11月8 日啟程前往大陸 前事先購好的二瓶免稅酒，這時乙○○即幫我提領二瓶免稅 酒，我最後反而攜帶乙○○夾帶進來的二瓶『老掌櫃』大陸 酒出關」等語相符（見偵字第23244 號卷第8 頁）。是扣案 之愷他命係葛海萍交待共同被告乙○○攜帶返台，被告甲○ ○僅於途中間或代為提拿之事實，應堪認定。
㈢被告甲○○由高雄小港國際機場入境後，在入境檢查搜身室 接受海關人員之詢問時固供稱：「被查獲之物品係大陸叫阿 華的朋友託我帶回，不是我自己包裝」、「（妳攜帶這些物 品來台灣後，準備在何時、何地交給何人？如何聯絡？）大 陸朋友阿華說會打電話與我連絡」、「（你攜帶這些物品來 台灣，事前是否知情，有無約定酬勞？）我完全不知酒瓶裡 裝的不是酒」等語（見本院上訴㈠卷第76-77 頁高雄關稅局 機場分局所檢附筆錄）；於南機組接受調查時亦供稱：「該 二瓶『老掌櫃』大陸酒是由一名綽號阿華大陸男子交給乙○ ○持有」、「該名綽號阿華大陸男子我不知道他是誰，我也 不認識，至於如何與該名綽號阿華大陸男子聯繫，該批毒品 返台後欲交給誰我皆不清楚，要問乙○○才清楚」、「（妳 既然不曉得該名綽號阿華大陸男子是誰，妳如何知悉他將前 開二瓶『老掌櫃』大陸酒交給乙○○？）我係於剛剛在海關 做筆錄時才問乙○○的，所以我也是剛剛才知道」等語；於 檢察官偵查中供稱：「（該二瓶酒從何來？）一位大陸阿華 交給我的」等語（見偵字第23244 號卷第8-9 、22頁）；其 就交付該裝有毒品愷他命之『老掌櫃』來源固為虛偽不實之
陳述，惟其於上開調查局南機組接受調查時亦供稱：係於海 關做筆錄時才問乙○○等語，而證人吳東原（調查局南機組 調查員）於本院前審審理時亦證稱：「後來乙○○在偵訊室 裡面有打電話給她哥哥」、「海關有針對甲○○做筆錄，甲 ○○都是一個人自己作答，當海關人員問到『酒是誰的？』 的時候，甲○○沈默了一下，轉回頭看乙○○，意思好像是 問她「這個問題要怎麼回答」，乙○○就跟她說，就說是『 阿華』的，當時乙○○坐在甲○○背後」等語（見本院上訴 ㈠卷第184 頁、上訴㈡卷第55頁）。參以證人吳東原另亦證 稱：「查獲當時被告二人走在一起，甲○○之表情感覺好像 是『怎麼會這樣』等語（見本院上訴㈠卷第191 頁），及被 告甲○○為成功廣播電台之員工（主播），於92年11月8 日 至同月16日係利用休假期間與共同被告乙○○一同到大陸去 旅遊，此已據其與共同被告乙○○供述明確，並有成功廣播 電台函文在卷可佐（見偵字第23224 號卷32頁、原審卷第10 9 頁），則被告甲○○應係被查獲後礙於朋友情面所為迴護 共同被告乙○○之詞，尚難因其於查獲之初未具實以告，即 認其始終知情。
㈣證人吳東原於本院前審雖證稱：伊係接獲線民檢舉後，監聽 葛海萍之電話，發現其與被告等有聯絡，葛海萍有跟乙○○ 講要請被告等出國，經清查比對，確定是被告二人；故據伊 等研判，本件運毒是由乙○○押貨，甲○○則負責夾帶毒品 ，後來事實亦是如此。而其等所以如此，是為了規避查緝風 險，如果第一時間被查到毒品，其等即可撇清；其後乙○○ 在偵訊室內有打電話給葛海萍，伊等監聽葛海萍的電話，裡 面有說到這點等語（見本院上訴㈠卷第181-184 頁）；證人 洪麗華（財政部高雄關稅局人員）亦證稱：被告等入關時， 有線報被告二人有攜帶管制物品嫌疑等語（見本院上訴㈡卷 第50頁）。惟證人吳東原上開證稱：「葛海萍有跟乙○○講 說要請他們出國」等語，足徵葛海萍所聯絡者係共同被告乙 ○○，而非被告甲○○，此由證人葛海萍於本院前審審理時 證稱：「我把2 瓶放在電視櫃旁邊，要乙○○帶回來，我有 跟葛素講」、「我打電話給乙○○，是乙○○接的」等語， 亦可獲得印證（見上更㈠字第151 號卷第90頁、上訴㈡卷第 92 頁 ）。證人葛海萍聯絡之對象既係共同被告乙○○，則 被告甲○○是否知情即非無疑。何況吳東原於本院前審審理 時亦證稱：「我主觀判斷她們知情」、「監聽部分是在台北 進行，監聽的人好像是憲兵單位，他們監聽到的時候會第一 時間通知我們」等語（見本院上訴㈠卷第183 、185 頁）； 是證人吳東原並未參與監聽，僅係聽聞自監聽人員之轉述，
則其上揭所證：「據伊等研判，本件運毒是由甲○○負責夾 帶毒品，後來事實亦是如此；而其等所以如此，是為了規避 查緝風險，如果第一時間被查到毒品，其等即可撇清」等語 ，顯係個人之推測之詞，自難執為被告甲○○不利之認定。 再者，其復同時證稱：「我們那時的監聽帶並沒有保存下來 ，那時通訊監察法剛通過，民營電信的監聽是有些問題的， 是好幾個案件同時放在同一個錄音帶，我們沒有辦法特別獨 立出來，而且我們的案件也很多，我們只是把它用手抄下來 ，因整合有些問題，沒有辦法一個案子錄在同一捲錄音帶上 面，基於人力考量，我們無法獨立分別出來，只有將它寫成 譯文，譯文只是我們研判的參考，無法當成證據，所以沒有 辦法將錄音及譯文全部併在這個卷裡面」等語（見本院上訴 ㈠卷第182 頁）。是此部分傳聞亦無從調查。更何況，毒品 於入境後既在被告甲○○持有中被查獲，則亦僅共同被告乙 ○○得以推諉可撇清，被告甲○○毫無撇清之餘地，而如上 所述，共同被告乙○○在警偵詢時及證人陳亮君（海關人員 ）於本院前審證稱：「乙○○說是甲○○的」等語（見本院 上訴㈡卷第55頁），益徵共同被告乙○○亦確實將責任推給 被告甲○○，是證人吳東原上開不利於被告甲○○之所證不 足執為不利於被告甲○○之認定。而證人洪麗華所證亦僅能 證明被告甲○○有攜帶毒品入境之事實，並不足以證明其知 情。
㈤扣案裝愷他命之「老掌櫃」酒瓶雖以手搖動即知裡面並非液 體，亦即將扣案二瓶「老掌櫃」酒瓶之瓶身略作搖晃，即可 輕易察覺其與一般酒類迥異，而被告甲○○自大陸地區經由 澳門手攜該物入台之過程中，均曾加以提取，亦經被告甲○ ○自承在卷。惟扣案「老掌櫃」酒既係受葛海萍之託帶回台 灣給乙○○之父親，且係以禮盒包裝，外觀完整且未經拆封 ，有證人吳東原所提出之照片在卷可憑（見本院上訴㈡卷第 60-62 頁）。則被告甲○○未開啟包裝，或打開瓶蓋或加以 搖晃，亦合於一般常情與社會禮俗，且亦無證據證明被告甲 ○○有上開打開瓶蓋或加以搖晃之行為，因此不能執此為被 告甲○○不利之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據尚未達於通常一般人均不致有 懷疑而得確信為真實之程度，依上引最高法院之判例意旨， 自難執為被告甲○○不利之認定，被告甲○○被訴走私、運 輸第三級毒品之罪嫌尚屬不能證明，依上引刑事訴訟法之規 定，自應為其無罪之判決。
六、原審就被告甲○○部分未詳為推求，遽為論罪科刑之判決， 尚有未洽，被告甲○○執此聲明上訴，指摘原判決不當，為
有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判， 並為被告甲○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第19條第1 項，懲治走私條例第12條、第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第74條第1 、第2 項第1 款、第4 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條