臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第54號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 林石猛律師
林岡輝律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴
字第1179號中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署98年度偵字第16852 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，甲○○緩刑叁年。
事 實
一、甲○○為乙○○之子，2 人共同居住於高雄縣鳳山市○○街 33巷16號，並與在同街35之8 號經營髮廊之丁○○為對門鄰 居。緣甲○○、乙○○屢向丁○○及髮廊員工丙○○等人反 應髮廊顧客隨意停車等問題，致雙方素有嫌隙。詎： ㈠甲○○於民國97年10月3 日17時許，前去同街33巷1 號前倒 垃圾時，因見丙○○亦在該處倒垃圾，2 人因前開嫌隙相互 推擠，甲○○竟基於傷害之犯意，徒手抓住丙○○之衣領， 將丙○○往路邊停放之汽車推去，並出拳毆打丙○○之腹部 ，致丙○○受有左頸部擦傷2 公分、左手肘擦傷8 公分、右 腳第二指甲瘀青及腹部悶痛等傷害。
㈡甲○○見丙○○掙脫並返回前開髮廊，另基於恐嚇之犯意， 約於同日18時許，持自有鋁棒1 支前去髮廊門口，並接續以 「要注意」、「我已經有找人了」、「要打死你」等加害生 命、身體安全之言語，恫嚇斯時在髮廊內之丙○○、丁○○ 及丁○○之女戊○○，致令丙○○、丁○○及戊○○均心生 畏懼。繼又承前開同一恐嚇犯意，接續授意與其同具恐嚇犯 意聯絡之真實姓名、年籍不詳，綽號「西瓜」之成年親友， 並由「西瓜」再行夥同數名同具犯意聯絡之成年計程車司機 ，分別駕駛數輛計程車，先於同日19時許，在髮廊門口附近 集結，嗣又推派「西瓜」率同數名成年男子一行3 、4 人進 入髮廊內，向斯時在髮廊內之丙○○、己○○（即丁○○之 夫）、戊○○及丁○○表明其係甲○○之親戚「西瓜」，且 向丙○○、己○○、戊○○及丁○○恫稱：「要小心一點」 ，致令丙○○、己○○、戊○○及丁○○等人俱因生命、身 體安全遭受加害而心生畏懼。
㈢嗣丙○○、己○○、戊○○因不滿甲○○前開傷害丙○○等 作為，乃於同日21時30分許，相偕前往同街35之5 號前，按 鈴詢問可能見聞事件完整經過之陳趙貴美是否有意出面作證 。甲○○、乙○○見狀亦上前查探，卻遭戊○○嚴詞質以毆 打丙○○等事，甲○○、乙○○2 人心生不滿，乃共同基於 傷害之犯意聯絡，隨即返回住處分持鋁棒、前端尖銳之鐵條 再趕往前開地點，朝丙○○、己○○、戊○○毆打。丙○○ 、己○○不甘遭毆，亦共同基於傷害之犯意聯絡，由丙○○ 持木棍1 支與乙○○互毆，己○○則係徒手與甲○○互毆， 至戊○○則試圖以相機拍攝甲○○、乙○○分持鋁棒、鐵條 施暴之經過。而甲○○雖知悉猝然撥動拍照者手中之相機， 可能致生相機掉落地面而損壞之結果，仍單獨另萌縱損壞他 人相機亦不違反本意之毀損他人物品未必故意，逕自撥動戊 ○○手中所持之相機，致令該相機掉落地面而損壞。待戊○ ○一度返回髮廊而偕同丁○○再度前往上揭地點擬一起制止 甲○○、乙○○施暴，甲○○、乙○○即承前同一之傷害犯 意聯絡，推由乙○○續持鐵條毆打丁○○及挺身保護丁○○ 之丙○○。嗣經戊○○報警將傷勢嚴重之丙○○、己○○、 丁○○送醫救治並自行就醫，經醫師診斷認丙○○受有頭、 腹部創傷、右眼玻璃體退化（無事證顯示視力明顯減損）、 額部撕裂傷6 ×3 公分、右手擦挫傷1 ×1 、2 ×1 、1 × 1 、2 ×2 公分、左手肘擦挫傷2 ×2.5 、2 ×2 公分、右 足部擦挫傷1 ×1 、1 ×1 、1 ×1.5 公分、左足部擦挫傷 、右大腿瘀青、頭部外傷併腦震盪等傷害；己○○受有前額 腫痛、左前臂大面積挫傷、右大腿後側挫傷15×10公分、右 小腿擦挫傷1 ×2 公分及後背部挫傷腫痛10×10、10×5 公 分之傷害；戊○○受有右膝蓋瘀青、腫痛10×8 公分及左足 擦挫傷2 ×2 公分之傷害；至丁○○則受有頭部外傷併腦震 盪、頭部撕裂傷8 公分、額部撕裂傷3 公分、右眼瞼撕裂傷 1 ×2.5 公分及右前臂挫傷瘀青1 ×5 公分之傷害。另甲○ ○、乙○○亦分經醫師診斷受有左耳下方、頸部抓傷、右耳 上部瘀青、左手肘、左膝擦傷，及頭部外傷（疑似腦震盪） 、右側肩胛骨挫傷、雙側手肘擦傷等傷害。
二、案經丙○○、羅進勝、戊○○、丁○○訴由高雄縣政府警察 局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為
證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○及渠等之辯護人，於 本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據 能力（見本院卷第64至66頁），本院復斟酌該等證據並非非 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬 適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等 證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○對於上開犯罪事實，坦承不諱（見 本院卷第139 至142 頁）；核與證人即告訴人羅進勝、丙○ ○、丁○○、戊○○等人分別於警詢、偵查及原審證述情節 ，大致相符（見他字卷第57至63頁、第85至92頁，原審卷第 43至51頁、第52頁至第55頁、第56至59頁、第60至63頁）， 並經證人周筱萱於偵查及原審證述綦詳（見偵卷第23至27頁 、原審卷第124 至125 頁）；復有丙○○97年10月3 日國軍 高雄總醫院附設民眾診療服務處驗傷診斷書、97年10月9 日 國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處驗傷診斷書、97年11月 6 日診斷證明書、97年11月27日國軍高雄總醫院附設民眾診 療服務處診斷證明書、98年5 月18日國軍高雄總醫院附設民 眾診療服務處診斷證明書、受傷照片，丁○○97年10月3 日 國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處驗傷診斷書、97年10月 17日國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、97年 11月3 日國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、 98年5 月18日國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明 書、受傷照片，己○○97年10月3 日國軍高雄總醫院附設民 眾診療服務處驗傷診斷書、97年10月4 日國軍高雄總醫院附 設民眾診療服務處診斷證明書、受傷照片，羅佩瑜97年10月 3 日國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處驗傷診斷書、97年 10月4 日國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、 受傷照片、相機毀損照片等件在卷（依次見他字卷第8 頁、 第9 至10頁、第11至12頁、第107 頁、第13至20頁、第21頁 、第22頁、第23頁、第106 頁、第24至27頁、第28頁、第29 頁、第30至32頁、第33頁、第34頁、第35頁、第36至39頁） ，及相機1 臺、報修聯繫單1 張扣案足資佐證。被告2 人上 開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採 為論罪科刑之依據。本案事證業臻明確，被告甲○○、乙○ ○上揭犯行均洵堪認定。
二、核被告甲○○就事實欄㈠所為，係犯刑法第277 條第1 項 之傷害罪；就事實欄㈡所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危 害安全罪；就事實欄㈢所示之損壞羅佩瑜之相機部分，則 係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪；至被告甲○○及乙○ ○2 人就事實欄㈢所示之毆打丙○○、己○○、戊○○、 丁○○成傷部分，則均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪， 公訴意旨就被告2 人此部分之傷害犯行，認係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，雖有未恰（詳下述），惟 此二者之社會基本事實既屬同一，本院自得就此部分變更起 訴法條予以審理。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；另意思之 聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯 絡者，亦屬之，而其表示之方法，亦不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院77年臺上字第 2135號、73年臺上字第2364號判例意旨參照）。查綽號「西 瓜」者係出於被告甲○○之授意，始偕同其他數位成年計程 車司機，前往前開丁○○經營之髮廊為恐嚇，既經認明如前 ，則被告甲○○縱與「西瓜」以外之在場行為人欠缺直接聯 繫，亦已經由「西瓜」為間接之意思聯絡無訛。是以被告甲 ○○就97年10月3 日19時許之恐嚇危害安全犯行，與「西瓜 」等到場行為人，自存有犯意聯絡、行為分擔，而應論以共 同正犯；另就事實欄㈢所示之傷害犯行，被告2 人在場親 身見聞彼此之攻擊行徑後，猶執意分持鋁棒、鐵條毆打丙○ ○、羅進勝、戊○○、丁○○成傷，自有相互利用彼此行為 ，俾遂傷害丙○○、羅進勝、戊○○、丁○○等人目的之默 示合致犯意聯絡甚明，則渠2 人就此部分犯行，亦應論以共 同正犯。再事實欄㈡所示之由被告甲○○所為之數恐嚇行 舉，乃係在極密切接近之時點內實施，且犯罪地點俱為前開 髮廊而屬同一，則依一般社會健全觀念，各該恐嚇舉措之獨 立性甚為薄弱，是故在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，從而此部分 應論以包括一罪之接續犯。另被告甲○○為事實欄㈡所示 之恐嚇犯行之對象，及被告2 人為事實欄㈢所示之傷害犯 行之對象，均及於丙○○、羅進勝、戊○○、丁○○等4 人 ，各為一行為觸犯數（同種）罪名之想像競合犯，應各從一 重論處。公訴意旨認被告乙○○攻擊丙○○、羅進勝、丁○ ○成傷之犯行，應與其傷害戊○○之犯行分論併罰，尚有未 合。被告甲○○就事實欄㈠所示之傷害犯行、事實欄㈡ 所示之恐嚇危害安全犯行，及事實欄㈢所示之毀損他人物 品、傷害等犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷。以戕 害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果 ，為殺人未遂，倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、 健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其 主觀犯意及身體傷害程度不同而已；又受傷之多寡，及是否 為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據 為絕對標準（最高法院84年度臺上字第3179號判決、18年度 上字第1309號判例意旨可參）。是故殺人未遂與傷害罪之區 別，當以行為人下手之際殺人犯意存否為斷，惟該隱藏於行 為人內部主觀之意思，應有積極並確實之證據方足認定，從 而殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌行為人與被害人事前 之仇隙是否足以引起殺人之動機、被害人傷痕之多寡、受傷 處是否為致命部位等一切客觀情狀，全盤併予審酌。本件公 訴意旨雖認被告2 人就事實欄㈢所示之攻擊丙○○、羅進 勝、丁○○等人之行為，應係犯刑法第271 條第2 項之殺人 未遂罪，然查：被告2 人與丙○○、己○○、丁○○間係屬 鄰居關係，僅因髮廊顧客隨意停車之事生有爭執，彼此間既 無深仇大恨，衡情，被告2 人原欠缺致丙○○、己○○、丁 ○○於死之動機。其次，本案乃係持有鋁棒之被告甲○○與 徒手之己○○、持有鐵條之被告乙○○與持有木棍之丙○○ 互毆，且丙○○、己○○、丁○○除開頭部傷勢外，其他非 致命之手、腳部位，均猶有多數傷勢，而丙○○之頭部傷勢 ，更是在其趕忙挺身護衛丁○○之過程中遭打傷，又被告2 人亦因此互毆分別受有左耳下方、頸部抓傷、右耳上部瘀青 、左手肘、左膝擦傷，及頭部外傷（疑似腦震盪）、右側肩 胛骨挫傷、雙側手肘擦傷等傷害之情，亦經被告2 人陳明在 卷（見本院卷第141 至142 頁），並有被告乙○○、甲○○ 2 人之驗傷照片，及長庚醫院、鳳山醫院診斷證明書各1 紙 在卷可證（依次見他字卷第111 至112 頁、第19頁、第20頁 ），足見被告2 人係在混亂之互毆過程中，傷及己○○、丙 ○○，及前來制止之丁○○頭部，並非刻意專擇丙○○、己 ○○、丁○○頭部進行攻擊，自難謂被告2 人具有藉攻擊頭 部此等致命部位殺害丙○○、己○○、丁○○之決意（犯意 ）。至互毆之際同時聲稱「讓你死」等語以壯聲勢，原不能 逕與行為人有置對方於死之意等視，檢察官憑據丙○○、己 ○○、丁○○頭部均有傷勢，及證人丙○○、己○○、戊○ ○、丁○○證述：被告2 人曾於施暴過程中口出「讓你死」 等語（見他字卷第87至88頁、第89頁、第92頁，原審卷第46 頁、第51頁、第58頁、第54頁），即認被告2 人具有殺害丙 ○○、己○○、丁○○之犯意，尚嫌率斷，自難謂為適當。
四、原審認被告甲○○、乙○○2 人罪證明確，因而適用刑事訴 訟法第300 條，刑法第277 條第1 項、第305 條、第354 條 、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑 法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告2 人不知循和平手 段解決與鄰居間之糾紛，僅因停車細故，被告甲○○即恣為 傷害、恐嚇及毀損等犯行，進又夥同被告乙○○在眾人通行 之巷道內，公然分持鋁棒、鐵條對丙○○、羅進勝、戊○○ 、丁○○施暴，致令丙○○、羅進勝、丁○○各受有非輕傷 勢，另戊○○亦因此受傷，顯然不知尊重他人之人格權益， 法紀觀念欠缺，對於社會治安亦有危害。再斟酌被告2 人迄 原審判決時仍未賠償丙○○、羅進勝、戊○○、丁○○損失 之犯後態度，暨衡及被告2 人之品行、生活狀況、智識程度 ，及事實欄㈢所示之傷害犯行，係直接導因於被告甲○○ 同日先前之傷害、恐嚇犯行，被告乙○○尚不具肇因地位等 一切情狀，就被告甲○○所犯事實欄㈠所示傷害罪，判處 拘役40日；所犯事實欄㈡所示之恐嚇危害安全罪，判處拘 役50日；所犯事實欄㈢所示之毀損他人物品罪，處拘役20 日，定應執行刑為拘役90日，並就前揭各罪所宣告之刑及定 應執行刑部分，均諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰 金折算標準。另就事實欄㈢所示之傷害罪，量處被告甲○ ○有期徒刑1 年；被告乙○○有期徒刑9 月。復說明檢察官 就被告甲○○、乙○○分別求處有期徒刑8 年、6 年，均尚 嫌過重，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。 被告2 人上訴意旨主張原判決此等部分量刑過重，據之指摘 原判決不當，皆為無理由，均應予以駁回。
五、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。 本院審酌被告2 人前無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，堪認素行良好；又渠2 人於本院審理 期間，不僅業已與告訴人丙○○、羅進勝、戊○○、丁○○ 達成民事和解，告訴人4 人亦具狀表示願撤回對被告2 人之 告訴（此有刑事撤回告訴狀，及雙方之和解契約及和解金額 收據在卷，見本院卷第96至102 頁），被告2 人復坦承上揭 犯行，顯見渠2 人對自身所為，業已深切悔悟，應無再犯之 虞（檢察官當庭亦請求給予被告2 人緩刑機會，見本院卷第 144 頁），本院因認暫無令渠等執行前開所受宣告之刑罰之
必要，爰就被告甲○○部分，為緩刑3 年之諭知；就被告乙 ○○部分，為緩刑2 年之諭知，以勵自新。
六、被告甲○○被訴對己○○犯強制罪部分，業經原審為無罪判 決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
檢察官就事實欄一、( 三) 所示之傷害犯行如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第277 條第1 項》
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
《刑法第305 條》
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。《刑法第354 條》
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。