臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第431號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李孟哲律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第86
4 號中華民國98年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署98年度偵字第2571號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年貳月。
事 實
一、緣吳元泰（業經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑8 年 ，並經高雄分院國防部高等軍事法院高雄分院駁回上訴，現 由臺灣高等法院臺中分院審理中）於民國97年12月間經由雅 虎奇摩拍賣網站之拍賣訊息，得知丙○○欲出售其所有之三 菱牌EVO 型黑色自小客車，吳元泰因知該車係以報廢車名義 進口，在臺灣地區無法合法取得車牌之外匯車，竟意圖為自 己不法所有，並基於強盜之犯意，於98年1 月12日中午時分 向不知情之黃正暉借用0000000000號行動電話，並於同日13 時52分22秒起以該行動電話連絡丙○○，佯稱有意購買上開 黑色自小客車，雙方約定於同日21時30分許在位於屏東縣九 如鄉○○路○ 段之九如加油站前見面，吳元泰為遂行其犯行 乃備妥無殺傷力，不詳材質之黑色玩具手槍，並邀約原先不 知情之甲○○、許庭榕同往屏東，吳元泰復聯絡不知情之劉 賜寶駕駛拖吊車以將上開黑色自小客車載回臺南。迨於當日 晚間20時許，許庭榕駕駛吳元泰所有之車牌號碼2771-JB 號 喜美牌白色自小客車搭載吳元泰、甲○○前往上述約定地點 ，丙○○則與乙○○（起訴書誤載為林根瑋）依約於該日21 時30分許駕駛上開黑色自小客車（懸掛2766-FD 號車牌2 面 ）至九如加油站與吳元泰、甲○○會面，許庭榕乃即駕駛上 開白色自小客車離去。丙○○旋駕車搭載吳元泰、甲○○以 察該車性能，後吳元泰要求親自駕駛該車，丙○○應允之並 與乙○○乘坐在後座，吳元泰假意試車後即將車停在位於屏 東縣九如鄉○○路○ 段之六合橋附近，要求甲○○將其預藏 之黑色玩具手槍取出，甲○○因不知吳元泰攜帶該槍而不知 所以，吳元泰乃彎身自置於甲○○座位腳踏處之側背包內取 出黑色玩具手槍，手拉槍機並以槍口對準丙○○、乙○○， 向丙○○質問如何取得該車且與丙○○起爭執，吳元泰雖後 將黑色玩具手槍交與甲○○，同時繼續開動該車，甲○○至
該時雖已經察知吳元泰欲搶劫該車，竟仍基於遂行吳元泰犯 罪之共同意思而接手該槍，並以槍口對準丙○○、乙○○， 丙○○則趁甲○○不注意之際，出手與甲○○搶槍，吳元泰 見狀即停車並加入而搶回該槍，吳元泰復喝令丙○○、乙○ ○將身上之行動電話交出後下車，丙○○、乙○○因認吳元 泰、甲○○所持之手槍為有殺傷力之真槍，至意思自由受到 壓制而不能抗拒，乃各自將身上之行動電話交與甲○○並下 車，丙○○下車之際復向吳元泰表示欲取回置於該車駕駛座 車門邊之皮夾1 只（內有新臺幣〈下同〉3,000 元及證件） ，吳元泰猶置之不理而迅速駕車離去，因而順利強盜得上開 黑色自小客車、行動電話2 支及皮夾1 只。吳元泰得手後即 並將車開上高速公路欲返回臺南，後因為免遭警盤查乃由劉 賜寶以拖吊車將該車載回臺南，吳元泰並於98年1 月13日透 過許庭榕之介紹而將該車駛往不知情之宋育維所居住位於臺 南縣佳里鎮禮化里加里興259 號之住處，將該車寄放在該處 。嗣經警據報後循線查獲。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查又證人吳元泰、丙○○、乙○○、宋育維、甲○○於司 法警察調查時之陳述，其性質對被告甲○○而言屬傳聞證據 ，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，而辯 護人於準備程序中陳明不同意上開陳述作為認定被告甲○○ 犯罪之證據，是上開證人於司法警察調查時所為之陳述不得 作為證據。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之
例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使 反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平 衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經 對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證 人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號 判決意旨參照）。查檢察官於訊問各證人時並無非法取供之 情形，且各證人於偵查中均經具結陳述，依上說明，本屬有 證據能力之傳聞證據，各證人雖未經被告甲○○於偵查程序 為詰問，但被告已於第一審經補正詰問程序，而完足為合法 調查之證據，則各證人於偵查中經具結之陳述，均有證據能 力。
三、次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當 事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意 作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被 告甲○○、辯護人已表示對於除上所述之其餘全案卷證所存 證據（含供述及非供述證據）均同意有證據能力，本院斟酌 該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之 作為證據，應屬適當，是依刑法訴訟法第159 條之5 第1 項 規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承與吳元泰共同至屏東試乘丙 ○○所有之上開自小客車，及在該車上依吳元泰之要求持槍 以槍口對準丙○○、乙○○等事實，惟否認有共同強盜之犯 意，辯稱被告是被吳元泰驚嚇，以及恐怕如不遵從，將會被 吳元泰報復，才不得不拿起該槍，被告沒有與吳元泰共同強 盜云云。
二、經查：
㈠按被害人丙○○所有之上開黑色自小客車、行動電話、皮夾 ，及乙○○所有之行動電話於上揭時、地遭同案被告吳元泰 、被告甲○○持黑色玩具手槍強盜等情，業據證人即被害人 丙○○於原審法院審理時結證稱：98年1 月12日下午1 時30 分許有1 名男子打電話說要買伊的三菱黑色自小客車，渠等
約當天晚上9 點半要看車，到現場有2 個人過來看車，1 個 是庭上被告甲○○，另1 個不在場，當天一開始伊坐在駕駛 座，副駕駛座是甲○○，伊後方坐乙○○，副駕駛座後方坐 吳元泰，後來吳元泰來坐駕駛座，伊到後方坐吳元泰原來的 位置，其餘2 人位置不變，後來吳元泰開3 到5 分鐘之後先 把車子停下，叫甲○○把東西拿出來，但沒有說拿什麼東西 ，甲○○當時問吳元泰要拿何東西，吳元泰就自己彎身到副 駕駛座把他們帶上車放在腳踏墊的包包拿上來，隨後吳元泰 就從包包拿出手槍，伊看到時吳元泰已經拿到手槍，伊不確 定是何人從包包拿出手槍，吳元泰有拉槍機並把手槍對準伊 ，吳元泰就問伊車子如何來，伊有回應他，渠等就起爭執， 吳元泰後來繼續開車，但是同時把槍枝交給甲○○，槍枝交 給甲○○之後，甲○○拿槍對著伊，伊就上前要和甲○○搶 槍，吳元泰看到之後就把車子停下，伊和甲○○拉扯之後吳 元泰就過來幫忙，後來槍在吳元泰手上，就叫渠等把手機交 出來，趕渠等下車，甲○○和吳元泰之間好像沒有默契要拿 槍對著伊，他們之間的感覺像是吳元泰叫甲○○作什麼的時 候，甲○○感覺好像搞不清楚狀況，吳元泰叫伊下車及交出 手機，甲○○在旁邊沒有說什麼，伊就把手機放在駕駛座旁 邊把手，槍枝被吳元泰搶走後，沒有再回到甲○○手上，槍 枝都是吳元泰拿著，過程中甲○○沒有言語上的恐嚇，只有 拿槍對著伊，渠等就很害怕了，打電話說要看車的人該聲音 是吳元泰的聲音，他有說他姓吳還在當兵，伊的皮夾放在駕 駛座車門那邊，伊有告訴吳元泰要拿皮夾，吳元泰有答應， 但是伊下車的時候吳元泰就把車子開走，甲○○沒有威脅要 開槍等語（見原審法院卷第64~68 頁）；證人即被害人乙○ ○於原審法院審理時結證稱：98年1 月12日晚上9 點30分伊 陪丙○○去給買家看車，繞一圈之後，丙○○有問他們是否 要試開，所以接下來由吳元泰開車，吳元泰開車開到一半有 叫甲○○把東西拿出來，甲○○好像聽不懂吳元泰的意思， 沒有馬上拿出東西，就一直在包包找東西，吳元泰並沒有說 要拿什麼東西，所以伊不知道甲○○是否知道吳元泰叫他拿 什麼東西，後來吳元泰就伸手進去包包把槍枝拿出來，吳元 泰拿出槍枝之後就把槍枝交給甲○○，因為吳元泰要開車， 甲○○就拿槍把槍口朝後面，拿槍的手靠在中央扶手上面。 整個過程中間他們有先停車找槍，之後又發生搶槍的情形， 丙○○一開始和甲○○搶槍，吳元泰有幫忙把槍搶走，搶走 之後他們很兇的說搶什麼槍，並說要開槍，但是是何人說的 我忘記了，他們兩人都很兇也很生氣，搶槍的時候，先是甲 ○○和丙○○拉扯，後來吳元泰加入才把槍拿走，伊在旁邊
怕槍枝會擊發所以沒有幫忙，甲○○拿槍的時候有點驚慌， 是吳元泰叫甲○○拿槍，甲○○拿槍時有無對渠等說什麼伊 沒印象，一開始會覺得吳元泰、甲○○他們是一起的，後來 覺得吳元泰叫甲○○拿東西時甲○○會遲疑，甲○○拿槍對 著渠等的時候感覺好像不是他要這樣做的，他的表情也是怪 怪的，吳元泰從包包拿到手槍後一開始有拿槍朝著丙○○， 印象中是吳元泰有拉槍機，後來該槍枝吳元泰叫甲○○拿著 ，當時吳元泰有點兇，有點不耐煩，甲○○當時反應有點不 知所措、會遲疑，丙○○搶的時候可能看甲○○不是很注意 ，所以才搶槍，當時甲○○頭偶而轉過來，有時候會看前面 ，吳元泰知道丙○○搶槍時，他就把車子停下來再加入搶槍 ，吳元泰叫甲○○從包包拿槍枝的時候，伊就覺得甲○○配 合的不是很好，後來吳元泰把槍要拿給甲○○時，甲○○也 有點驚訝，如果他們是共謀的話，好像不是配合的很好，趕 伊下車的是吳元泰，趕渠等下車時吳元泰有拿槍，渠等在被 趕下車前交出手機，是何人叫渠等把手機拿出來伊不記得了 ，但是手機是交給甲○○，以當時狀況，渠等沒有辦法反抗 ，因為渠等以為那是真槍，第一次停車是吳元泰說要開車， 後來吳元泰開車，之後吳元泰才因為要搶槍而第二次停車下 來並加入搶槍，搶到槍枝之後吳元泰拿著槍枝，之後就趕渠 等下車，當時應該是吳元泰拿槍枝對著渠等說話等語（見原 審法院卷第68~71 頁）綦詳，核與證人即共犯吳元泰於偵查 中及原審法院審理時證述之情節相符，且被告甲○○已坦承 吳元泰開車時伊有拿到槍枝，當時丙○○、乙○○把手機放 在中央扶手，伊就拿給吳元泰等語（見原審法院卷第68、71 頁），足認被告甲○○確於丙○○所有之上開黑色自小客車 上，經吳元泰之要求而手持黑色玩具手槍並以槍口對準丙○ ○、乙○○，丙○○、乙○○則因認吳元泰、甲○○所持之 手槍為有殺傷力之真槍，至意思自由受到壓制而不能抗拒， 乃各自將身上之行動電話交與甲○○並下車，吳元泰遂順利 強盜得上開黑色自小客車、行動電話2 支及皮夾1 只，是被 告甲○○既已手持槍支對準丙○○、乙○○，並將丙○○、 乙○○交出之行動電話取走交給吳元泰，所為顯係明知而仍 積極參與該強盜行為。被告甲○○雖又辯稱被告是被吳元泰 驚嚇，以及恐怕如不遵從，將會被吳元泰報復，才不得不拿 起該槍云云，然被告甲○○係屬正常之人，本身有相當之行 為能力及自主能力，豈會僅因吳元泰拿槍出來，即會遭受驚 嚇之理？而被告甲○○與吳元泰係朋友關係，縱使不從吳元 泰之意，又豈會遭受吳元泰報復之理？被告如害怕遭受報復 ，又豈會不害怕遭受被害人丙○○、乙○○報復，或不害怕
遭受警方追查、判處重刑而入獄執行之理？本院依上開事實 觀之，已足認定被告係基於共同之犯意而參與該強盜行為， 被告甲○○空言抗辯其未參與強盜犯行云云，自不足採。 ㈡次按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、 脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足 使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（ 最高法院94年度台上字第2266號判決意旨參照），查被告甲 ○○、證人吳元泰均供稱所持之手槍為無殺傷力之玩具手槍 等語，而該槍因未扣案，無從認定係有殺傷力之槍械，檢察 官亦因而就被告甲○○所涉槍砲案件為不起訴處分，本院因 認僅得採對被告甲○○有利之認定，而認被告甲○○、吳元 泰所持之手槍為無殺傷力之玩具手槍，該槍既係玩具手槍， 亦無從知悉其材質究竟是否為金屬製品（有可能是塑膠材質 ），自無從認定對人之生命、身體、安全構成威脅，尚難認 係兇器，公訴意旨認該玩具手槍可供兇器使用云云，應屬誤 會。又被告甲○○、吳元泰所持之手槍雖為無殺傷力之玩具 手槍，惟被告甲○○、吳元泰係遽然取出黑色玩具手槍並以 槍口對準丙○○、乙○○，而一般手槍多為黑色，自難強求 丙○○、乙○○能於極短時間內判斷被告甲○○、吳元泰所 持之手槍是否為真槍，且丙○○、乙○○確因被告甲○○、 吳元泰之所為而交出行動電話，及任由吳元泰將上開自小客 車（含皮夾）開走，是本件依客觀之判斷，堪認被告甲○○ 、吳元泰之所為足使丙○○、乙○○精神上達於不能抗拒之 程度。
㈢公訴意旨雖認被告甲○○係早與吳元泰基於強盜之犯意聯絡 而為本件犯行，並舉證人吳元泰之證述為憑，惟被告甲○○ 堅決否認與吳元泰事先即有強盜上開自小客車之謀議，辯稱 伊不知道吳元泰要搶車，也不知道吳元泰有帶槍等語，經查 ：
⒈證人黃正暉於原審法院審理時結證稱：97年12月份在吳元 泰家中電腦網路上有看到本案被搶的三菱黑色自小客車， 吳元泰告訴伊三菱黑色自小客車沒有車牌他要去搶，吳元 泰於98年1 月12日有向伊借手機，吳元泰還伊手機時，有 跟伊說他搶1 輛車子，之後有在台南縣佳里鎮看過該輛三 菱黑色自小客車，是帶伊去看的，吳元泰說這輛車子沒有 油要去加油，當時有吳元泰、許庭榕和伊去佳里，吳元泰 說到搶這輛車三菱黑色自小客車時沒有談到甲○○，98年 1 月13日下午吳元泰有拿1 支黑色手機要去變賣，他告訴 伊我那支手機是和車子一起搶的，吳元泰只是跟伊說三菱 黑色自小客車搶到手，還有搶到被害人的手機及皮包，但
是吳元泰沒有提到共犯有何人，吳元泰說搶到三菱黑色自 小客車拿來開，沒有說到其他的用途，他當天回來時跟伊 說槍的事，是在還包包前跟伊說他有持槍去搶三菱黑色自 小客車，但是伊不知道他的包包裡面是否就是有那把槍等 語（見原審法院卷第83~86 頁），核與其於偵查中所證之 情相符；證人丙○○亦證稱係吳元泰與其聯絡看車事宜， 並有吳元泰持證人黃正暉所使用之0000000000號行動電話 與丙○○所使用之行動電話聯絡之通聯記錄可憑（見警卷 第73頁），是證人黃正暉上開所證與事實相符而可採信， 足認吳元泰早於97年12月間即起意強盜上開黑色自小客車 ，並於98年1 月12日強盜得上開黑色自小客車、行動電話 及皮夾。
⒉又吳元泰為免上開黑色自小客車在高速公路上遭警盤查， 即先聯絡劉賜寶駕駛拖吊車以將上開黑色自小客車載回臺 南，並支付拖吊費用等情，業據證人劉賜寶於偵查中、原 審法院審理時證述明確，核與被告甲○○所述相符，且經 吳元泰於警詢時坦承上情在卷，並有吳元泰持其所使用之 0000000000號行動電話與劉賜寶所使用之行動電話聯絡之 通聯記錄可憑（見偵卷第52頁），且上開黑色自小客車係 吳元泰與許庭榕開往宋育維住處寄放，吳元泰與許庭榕並 曾為該車加油等情，業據證人許庭榕於原審法院審理時證 稱：伊沒有與甲○○去寄放上開黑色自小客車，該車係伊 與吳元泰開往宋育維住處寄放等語（見原審法院卷第113 頁反面、第114 頁正面）；證人宋育維於原審法院審理時 證稱：許庭榕自己過來寄放上開黑色自小客車，伊之前陳 述許庭榕、甲○○把該車開到伊家停放是因為記錯時間， 甲○○是之前來過，事後甲○○沒有去加油，只有吳元泰 、許庭榕過來加油等語（見原審法院卷第117 頁正面）； 證人黃正暉於原審法院審理時證稱：伊和吳元泰、許庭榕 去佳里幫上開黑色自小客車加油（見原審法院卷第86頁正 面），堪認吳元泰於自臺南出發至屏東強盜上開黑色自小 客車前已聯絡妥該車運回臺南之方法，得手後即將該車藏 放在臺南縣佳里鎮並為該車加油，是證人吳元泰證稱甲○ ○與許庭榕將上開黑色自小客車開往宋育維住處寄放云云 ，即屬無據，被告甲○○辯稱伊未與許庭榕至佳里鎮寄放 上開黑色自小客車等語，應與事實相符而可採信。 ⒊再證人丙○○、乙○○皆為被害人，渠等顯無迴護被告甲 ○○之必要，而依證人丙○○、乙○○上開所證，被告甲 ○○於吳元泰要求其將吳元泰預藏之黑色玩具手槍取出時 ，被告甲○○之反應係不知所措，且在車上均係吳元泰在
說話，衡情被告甲○○若真早與吳元泰共謀持槍下手強盜 車輛，其當會與吳元泰善加配合，斷不可能有不知所措之 反應，是被告甲○○辯稱其不知吳元泰攜帶黑色玩具手槍 上車等語，尚非不可採。
⒋以吳元泰於97年12月間即向黃正暉表明欲強盜丙○○所有 之上開黑色自小客車，於98年1 月12日借用黃正暉之行動 電話聯絡丙○○看車、聯絡劉賜寶駕駛拖吊車至屏東將上 開黑色自小客車運回臺南，在上開黑色自小客車內持槍對 準丙○○、乙○○並喝令渠等將身上之行動電話交出後下 車，得手後欲持行動電話變賣，且將上開黑色自小客車藏 放至臺南縣佳里鎮及為該車加油等情衡之，本件應係吳元 泰主導全案，則吳元泰於偵查中、原審法院審理時所證係 許庭榕起意搶車，伊係配合許庭榕、甲○○強盜車輛云云 ，顯屬無稽，不足採信。被告甲○○所辯事前不知道吳元 泰要搶車，也不知道吳元泰有帶槍等語，應可採信，難認 其於事前即與吳元泰有為本件犯行之犯意聯絡，公訴意旨 尚有誤會。
㈣綜上所述，被告甲○○於事前雖未與吳元泰有為本件強盜犯 行之犯意聯絡，惟其到達現場與丙○○、乙○○等人一起試 車，於吳元泰取出玩具手槍搶劫上開車輛及財物時，被告甲 ○○已明知當時之情況而仍積極參與，已足認定被告甲○○ 於當時係基於共同之犯意而參與該強盜行為，其與吳元泰間 有犯意之聯絡與行為之分擔，至為顯然。所辯顯係卸責之詞 ，不足採信，犯行堪以認定。被告於本院審理中再聲請傳訊 證人丙○○，因證人丙○○於原審審理中已經到庭接受交互 詰問而證述明確，自無再行傳訊之必要，附此說明。三、核被告甲○○所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，被 告甲○○、吳元泰為強盜犯行所使用之手槍為無殺傷力之玩 具手槍，客觀上不足以對人體造成威脅，尚難認定為兇器， 公訴意旨認被告甲○○所為係犯行法第330 條第1 項之加重 強盜罪云云，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，起訴 法條應予變更。被告甲○○與吳元泰間有犯意之聯絡與行為 之分擔，均為共同正犯。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○於事前 雖未與吳元泰有為本件強盜犯行之犯意聯絡，惟其到達現場 與丙○○、乙○○等人一起試車，於吳元泰取出玩具手槍搶 劫上開車輛及財物時，被告甲○○已明知當時之情況而仍積 極參與，已足認定被告甲○○於當時係基於共同之犯意而參 與該強盜行為，其與吳元泰間有犯意之聯絡與行為之分擔， 已如前述。原判決認「被告甲○○與吳元泰間就吳元泰為本
件強盜犯行本無犯意聯絡，惟被告甲○○已持槍對準丙○○ 、乙○○，並將丙○○、乙○○交出之行動電話取走交給吳 元泰，均如上述，是被告甲○○所為已提供助力予吳元泰以 實施犯罪之便利，使吳元泰易於實施本件強盜犯行，自堪認 被告甲○○應係基於幫助吳元泰遂行強盜犯行之意而為上開 行為，且因被告甲○○所為已屬強盜罪構成要件之行為，係 分擔實施犯罪之行為」云云，僅認定被告甲○○係基於幫助 之犯意而參與強盜罪構成要件之行為，其法律之適用尚有未 當；㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，查被告甲○ ○與吳元泰於到達現場與丙○○、乙○○等人一起試車，於 吳元泰取出玩具手槍搶劫上開車輛及財物時，被告甲○○已 明知當時之情況而仍積極參與，已如前述，其意圖不勞而獲 ，已甚明顯，並無所謂顯可憫恕之情形。原判決以：「被告 甲○○係基於幫助吳元泰遂行強盜犯行之意而參與本件強盜 犯行，其於強盜過程中未出言恐嚇丙○○、乙○○，事後亦 未獲得任何財物，其惡性尚非重大不赦，若量處所犯強盜罪 之法定本刑而科處5 年以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客 觀上尚足以引起一般之同情，參諸上開最高法院判決意旨， 應有堪資憫恕之處，雖處以法定最低刑5 年以上有期徒刑仍 嫌過重」，因而依刑法第59條規定減輕其刑。僅以被告當時 犯罪之情節，並非重大不赦，即據以依刑法第59條規定減輕 其刑。惟按被告犯罪情狀如已達於重大不赦之程度，即應量 處法定最高刑度而非較輕之刑，而「非重大不赦」與「顯可 憫恕」係2 個完全不同之概念，根本不能混淆（按惡性重大 尚未達於不赦之程度，亦屬「非重大不赦」之概念意涵內） ，原判決就此部分遽依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未當 。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部份 不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本 院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○ ○配合吳元泰強盜財物，對他人之身體、生命有造成難以預 期傷害之潛在危險，危害社會治安甚鉅，惟念其並非居於主 導地位，惡性較吳元泰輕，以及其犯罪之動機、目的、手段 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。至檢察官雖具體 求刑認應量處被告甲○○有期徒刑8 年，然被告甲○○於本 件強盜過程中未出言恐嚇丙○○、乙○○，事後未獲得任何 財物，認被告以量處如主文所示之刑為適當，檢察官求處之 刑尚嫌過重。又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷之情 形，依刑事訴訟法第370 條但書，仍得諭知較重於原審判決
之刑，併此說明。被告甲○○與吳元泰為本件犯行所用之玩 具手槍，未據扣案，亦非屬違禁物，為免將來執行困難，爰 不予宣告沒收。
五、同案被告許庭榕已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條但書、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第328 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 呂素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第328 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。