臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第228號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
陶德斌律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度訴字第596 號中華民國98年11月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第29239 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案MDMA錠劑肆佰零玖顆（含有亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命及二甲氧基苯基乙基胺成分）沒收銷燬之；盛裝上開毒品外包裝袋伍個及扣案門號0000000000號行動電話壹支均沒收。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案MDMA錠劑捌佰玖拾伍顆（含有亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命及二甲氧基苯基乙基胺成分）沒收銷燬之；盛裝上開毒品外包裝袋伍個沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、乙○○於民國94年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處 有期徒刑6 月，於95年10月4 日易科罰金執行完畢。詎乙○ ○仍不知悔改，於97年10月13日（起訴書誤載為3 日），獲 悉甲○○（綽號阿安）可向高雄地區綽號「廷仔」之成年男 子販入第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），而甲○○、乙○○ 均明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲基安非他命、 亞甲基雙氧安非他命（MDA ）及二甲氧基苯基乙基胺，係屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所管制之第二、 三級毒品，不得持有、販賣，竟均意圖營利，各基於販賣第 二、三級毒品之犯意，於同年月14日下午5 時許，由甲○○ 以其所有0000000000號行動電話與「廷仔」相約在高鐵左營 站見面，再撥打乙○○所有0000000000號行動電話告知見面 之時間、地點後，甲○○乃自臺北南下嘉義市領取購買MDMA 所需資金新臺幣（下同）10萬元，再搭乘高鐵南下高雄，乙
○○則偕同不知情女友吳文眉自板橋搭乘高鐵南下高雄，同 日晚間10時10分許，甲○○、乙○○及吳文眉在高鐵左營站 與「廷仔」會面後，一同搭乘「廷仔」所駕駛不詳車號黑色 休旅車，於翌（15）日凌晨1 時許，「廷仔」接獲其不詳姓 名之友人電話後，遂駕車至高雄市鼓山區美術館附近某棟大 樓前，由「廷仔」獨自上樓取得4 顆MDMA錠劑下樓各分2 顆 予甲○○、乙○○試用，因甲○○、乙○○於服用半小時後 均表示滿意而有意各自購買，經詢問交易價格，「廷仔」表 示1 顆售價260 元，甲○○、乙○○表示各購買410 顆、90 0 顆，「廷仔」即將甲○○、乙○○欲購買MDMA錠劑各410 顆、900 顆（價格分別為10萬6600元、23萬4000元）之數量 告知其友人，其等則至附近閒逛，於同日凌晨2 時30分許， 「廷仔」之友人備齊交易之MDMA錠劑數量後，其等再返回上 開大樓，由「廷仔」上樓取得MDMA錠劑後，乙○○及吳文眉 表示欲先回臺北，「廷仔」即駕車搭載甲○○、乙○○及吳 文眉至位於高雄市○○區○○路與高速公路口之阿囉哈客運 車站，於同日凌晨3 時許，在該黑色休旅車上，「廷仔」將 已按甲○○、乙○○所購買含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基 安非他命（MDMA）、微量甲基安非他命、微量亞甲基雙氧安 非他命（MDA ）及第三級毒品之微量二甲氧基苯基乙基胺成 分之MDMA錠劑410 顆、896 顆（由賣方扣除試用4 顆），各 分裝成5 包，分別交付甲○○、乙○○，甲○○、乙○○則 將購買MDMA錠劑之價金10萬6600元、23萬4000元交付「廷仔 」，而完成販入毒品之行為，甲○○並將所販入5 包共410 顆MDMA錠劑置放在背包內、乙○○則將販入5 包共896 顆MD MA錠劑置放在其褲襠內。嗣於同日凌晨3 時40分許，甲○○ 、乙○○、吳文眉至阿囉哈車站內欲購票時，為巡邏警員發 現甲○○、乙○○行跡可疑，乃趨前盤查，當場在甲○○背 包內查扣MDMA錠劑410 顆暨其包裝袋5 只（嗣其中1 顆取樣 鑑驗耗用）、在乙○○褲襠內查扣MDMA錠劑896 顆暨其包裝 袋5 只（嗣其中1 顆取樣鑑驗耗用）及甲○○所有供聯絡販 入毒品使用之0000000000號行動電話1 支（乙○○所有供聯 絡販入毒品使用之0000000000號行動電話則未扣案），始查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者；㈡經政府機
關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附內政部警政 署刑事警察局（下稱刑事警察局）97年12月5 日刑鑑字第09 70174297號鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述 ，然刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括 選任鑑定機關，則上開毒品之鑑定書，屬囑託機關鑑定之書 面報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定所定之例外情形 ，應有證據能力。
二、證人即共同被告甲○○、乙○○於偵查中具結後向檢察官所 為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事 ，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，其等於偵查 中具結後之證述，應適宜為本案之證據而有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第53-54 頁），本院 審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作 為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○、乙○○均坦承於上開時、地，分別以10萬 66 00 元、23萬4000元之價格，向「廷仔」購買及取得各分 裝為5 包含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA） 、微量甲基安非他命、微量亞甲基雙氧安非他命（MDA ）及 第三級毒品二甲氧基苯基乙基胺成分之MDMA錠劑410 顆、89 6 顆（扣除其等試用4 顆）之事實，惟均否認有販賣營利之 意圖，均辯稱：扣案之MDMA錠劑均係供自己施用，並無販賣 營利之意圖云云，經查：
㈠、被告乙○○於97年10月間獲悉被告甲○○可向高雄地區綽號 「廷仔」之成年男子購買MDMA毒品口之管道，而被告甲○○ 於97年10月14日下午5 時許，先以其所有0000000000號行動 電話與「廷仔」相約在高鐵左營站會面，再以該電話撥打乙 ○○所有0000000000號行動電話告知約定之見面時間、地點
後，由臺北南下嘉義市領取購買MDMA毒品所需資金10萬元， 再搭乘高鐵南下高雄，乙○○則偕同其不知情女友吳文眉自 板橋搭乘高鐵南下高雄，於同日晚間10時10分許，被告甲○ ○、乙○○及吳文眉在高鐵左營站與「廷仔」會面後，一同 搭乘「廷仔」駕駛之黑色休旅車，於翌（15）日凌晨1 時許 ，「廷仔」接獲其不詳姓名友人電話後，遂駕車至高雄市鼓 山區美術館附近某棟大樓前，由「廷仔」獨自上樓，取得4 顆MDMA錠劑下樓各分2 顆予被告甲○○、乙○○試用，因被 告甲○○、乙○○於服用後約半小時均表示滿意而有意各自 購買，經「廷仔」表示每顆售價260 元，被告甲○○、乙○ ○表示各購買410 顆、900 顆後，「廷仔」即將被告甲○○ 、乙○○欲購買MDMA之數量告知其友人，於同日凌晨2 時30 分許，待「廷仔」之友人備齊交易之毒品數量後，由「廷仔 」上樓拿取毒品後，即駕車搭載被告甲○○、乙○○及吳文 眉前往高雄市○○區○○路與高速公路口之阿囉哈客運車站 ，於同日凌晨3 時許，「廷仔」在其黑色休旅車上將已按被 告甲○○、乙○○所購買之MDMA錠劑數量各分裝各5 包分別 交付被告甲○○、乙○○，被告甲○○、乙○○則將購毒價 金10萬6600元、23萬4000元交付「廷仔」收受後，被告甲○ ○將所購入5 包共410 顆MDMA錠劑置放在背包內，被告乙○ ○則將購入5 包共896 顆MDMA錠劑置放在其褲襠內，嗣於同 日凌晨3 時40分許，被告甲○○、乙○○及吳文眉至阿囉哈 車站內欲購票時，為巡邏警員發現其等形跡可疑，乃趨前盤 查，當場在甲○○背包內扣得410 顆MDMA錠劑暨包裝袋5 只 、在被告乙○○褲襠內查扣896 顆MDMA錠劑暨其包裝袋5 只 及甲○○所有供聯絡買入MDMA錠劑使用之0000000000號行動 電話1 支（乙○○所有供聯絡販入毒品之0000000000號行動 電話則未扣案）之事實，業據被告甲○○、乙○○於偵查、 原審及本院審理中供述明確，並經證人即查獲之員警黃中興 、尤俊傑於原審證述明確（原審卷二第101-108 頁），復有 高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、扣案毒品及查獲與採證結果 照片在卷可稽（警卷第24-33 、39-41 頁及偵卷第11-12 頁 ）。又上開在被告甲○○、乙○○身上查扣之各5 包錠劑（ 被告甲○○410 顆、被告乙○○896 顆，均各自取用1 顆鑑 定耗盡），經送往刑事警察局鑑定結果，均含有第二級毒品 亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、微量甲基安非他命、微 量亞甲基雙氧安非他命（MDA ）及第三級毒品二甲氧基苯基 乙基胺成分，有該局97年12月5 日刑鑑字第0970174297號鑑 定書可憑（偵卷第13頁），足見被告甲○○、乙○○販入之
MDMA錠劑，均含有第二、三級毒品成分。另被告甲○○、乙 ○○為警查獲，經警採尿送驗結果，均呈MDMA陽性反應等情 ，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告書附卷可稽 （偵卷第9 、10頁），上開事實，均可認定。㈡、被告甲○○、乙○○雖否認販賣營利犯行，並辯稱：扣案之 MDMA錠劑係供其等施用云云，然查：
⒈關於一般人MDMA之每日施用量及其承受程度暨其與體質之關 係，依據Clarke 'sAnalys is of Drugs and Poisons 一書 第3 版之記述：MDMA毒品一般施用劑量介於80和200 毫克之 間，常使用劑量為100 至150 毫克，惟產生作用之程度，因 個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異，曾有施用30 0 毫克MDMA後致死之案例。另依據Disposition of ToxicDr ugs andChemical sin Man 一書第5 版記載，有18歲女性施 用MDMA約150 毫克劑量後致死案例，另有3 名成人藥物，其 用量、次數均不在控制狀況下，實際用藥量之變異幅度有可 能較正常使用者大得多，有行政院衛生署管制藥品管理局93 年9 月13日管檢字第0930008405號函可稽（原審卷二第58-5 9 頁）。本件被告甲○○、乙○○為警查扣之MDMA錠劑，其 純質淨重分別為18.28 公克及55.58 公克，此有上開刑事警 察鑑定書在卷可憑，倘以一般人每日常用之最高劑量150 毫 克計算，則被告甲○○、乙○○所販入之MDMA錠劑數量，則 分別可供施用約122 日（18.28 公克÷0.15公克即150 毫克 ＝122 日，小數點以下四捨五入）及371 日（55.58 公克÷ 0.15公克即150 毫克＝371 日，小數點以下四捨五入）之多 ，參以一般施用毒品者，因經濟因素或為避免一次大量購買 攜帶不便易遭查獲及遭查獲而損失慘重，通常僅購入少量毒 品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以人體 承受最大劑量施用，由被告甲○○、乙○○購買上開毒品數 量龐大以觀，顯逾一般人施用毒品者合理持有之毒品數量， 足見其等販入之初，顯非供自己施用。
⒉至被告甲○○、乙○○於本院辦稱：其等每日均要服用7、8 顆MDMA錠劑云云（本院卷第77頁）。惟查，若以被告甲○○ 、乙○○所辯其等每日服用MDMA錠劑7 顆計算，再以本案查 獲MDMA錠劑之純度換算結果，被告甲○○每日服用之MDMA純 質劑量高達312 毫克以上（換算式：純質淨重18.28 公克÷ 410 顆×7 ＝0.3199公克≒320 毫克），被告乙○○每日服 用之MDMA純質劑量高達434 毫克以上（換算式：純質淨重55 .58 公克÷896 顆×7 ＝0.00000000公克≒434 毫克），均 明顯超出一般人單日施用MDMA之純質劑量（80至200 毫克） ，更遑論每日以7 、8 顆劑量服用高純度MDMA計算，其超出
之劑量必遠高於前開臨床文獻所載之致死標準，是被告甲○ ○、乙○○所辯每日均需施用7 、8 顆MDMA云云，均無可採 ，且被告甲○○、乙○○於本案查獲採集尿液送驗結果均呈 MDMA陽性反應，嗣經法院裁定送觀察、勒戒執行後，均無繼 續施用毒品傾向等情，有臺灣高雄看守所被告甲○○、乙○ ○之有無繼續施用毒品傾向證明書及臺灣高等法院前案紀錄 表可憑（原審卷二第94-97 頁及本院卷第35、38頁正反面） ，足見被告甲○○、乙○○之毒癮不深，所施用之MDMA劑量 非重、頻率亦非密集，衡情並無一次購入大量MDMA錠劑囤積 供己施用之必要，被告甲○○、乙○○辯稱其等每日（次） 需服用7 至8 顆MDMA乙節，顯屬不實。
㈢、再者，被告甲○○、乙○○於原審均供稱：在臺北取得MDMA 不易，每顆MDMA要價動輒400 元至500 元，有時候還會被騙 等情（原審卷二第116-117 頁），可見其等對於臺北地區MD MA毒品交易模式與行情知之甚詳，若能在高雄以每顆260 元 販入MDMA錠劑，再返回臺北以每顆400 元至500 元之格價出 售，幾乎可以賺取1 倍之利潤，其等可獲得之暴利不容小覷 。且被告甲○○於偵查中供稱：購買搖頭丸（MDMA）這段期 間我經濟狀況很差…，我買搖頭丸的10萬元，是我以富邦人 壽保單質押貸款30萬元，20萬元給我母親，10萬元買搖頭丸 等語（偵卷第48頁），核與富邦人壽保險公司98年6 月17日 98壽諮二字第162 號函附被告甲○○之保險單借款約定書、 保險單借款重要事項預告書、人壽保險要保書及台新國際商 業銀行98年6 月12日台新作文字第9809173 號函附被告甲○ ○97年9 月1 日至97年12月31日資金往來明細表之內容相符 （原審卷二第46-52 、54-57 頁）；另被告乙○○供稱：我 購買毒品的錢是工作所存下來的，因為我有卡債，信用不良 ，後來由我家人代償，所以我的錢都不會存在銀行，購買毒 品當時我身上只剩下28萬元至29萬元左右等語（原審卷二第 27 -28頁），佐以被告乙○○名下並無財產，而其在中國信 託商業銀開立之帳戶，至97年10月14日止帳戶內之金額僅餘 66元之事實，有財政部高雄市國稅局98年6 月12日財高國稅 資字第0980042325號函、中國信託商業銀行98年6 月17日中 信銀字第09822271207672號函附乙○○開戶資料及97年間交 易明細資料可憑（原審卷二第32-43 頁），足見被告甲○○ 、乙○○均非富有之人，於購買本案毒品之時，手中可供運 用之現金有限，經濟條件均非優渥，然被告甲○○竟以保單 質借方式籌措購毒資金，被告乙○○於帳戶僅餘66元之情狀 下仍以23萬多元現金購置毒品，縱令其等有毒品之需求，以 其等之經濟狀況，應會就近在臺北地區購入少量之毒品以解
藥癮，豈會刻意籌措鉅款，遠從臺北搭乘高鐵南下高雄，並 1 次大量販入可供其等施用數月至1 年不等之MDMA錠劑，非 但耗費往返南北之車資，亦徒增為警查獲之風險，並承受毒 品因久放而受潮變質之不利益，足見被告甲○○、乙○○各 自以10萬6600元、23萬4000元之鉅資購買MDMA錠劑，應係以 每顆260 元之價格販入後，擬攜回臺北以每顆400 元至500 元不等之格價出售，牟取每顆數百元不等之利潤等情，應可 認定。
㈣、又被告甲○○、乙○○於原審另辯稱：扣案MDMA錠劑之純度 僅15 %與19% ，等於正常搖頭丸的6 分之1 至5 分之1 ，其 等不可能拿到市場上去賣，因為這樣子會被馬上拆穿云云。 惟被告乙○○於偵查中陳稱：「廷仔」上樓找他朋友下來之 後，就各拿2 顆搖頭丸給我跟甲○○吃，我吃了感覺有放輕 鬆，「廷仔」跟我說他朋友那邊還有很多的搖頭丸，問我要 不要多買一點，我才請吳文眉到便利商店多領3 萬元，但後 來「廷仔」跟我說沒有（多餘的搖頭丸）等語（偵卷第89、 110 頁及原審卷二第176 頁）；被告甲○○於原審供稱：「 廷仔」先上去1 棟大樓，過一陣子下來後說他朋友還在忙， 但有先拿2 顆搖頭丸給我試吃，後來「廷仔」問我要多少， 我自己拿10萬6600元買了410 顆等語（原審卷二第61頁）， 被告甲○○、乙○○既均有施用MDMA之經驗，自具有辨識MD MA錠劑品質優劣之能力，其等於各試用2 顆MDMA錠劑半小時 後，即表示滿意而願以每顆260 元之價格購買，且被告乙○ ○更因肯定該批MDMA錠劑品質而欲加購3 萬元，足認扣案之 MDMA錠劑所含毒品之劑量，均足以供一般施用毒品者施用而 成為交易之客體無疑，被告甲○○、乙○○上開所辯，均無 可採。
㈤、又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離 毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所 熟悉，政府對於毒品之查緝無不嚴格執行，販賣毒品罪更係 重罪，若非重利所驅，一般施用毒品者當不致花費鉅資大量 購入囤積，且MDMA價格不貲、物稀價昂（此由賣方所交付之 MDMA錠劑數量，係扣除先前交付被告甲○○、乙○○試用之 4 顆，即可明瞭），販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、販賣毒品之品質、純度等，因而異其標準，並隨時 機動調整，非可一概而論，惟販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件被告 甲○○、乙○○於原審均供稱：在臺北地區取得MDMA甚為不
易，每顆MDMA要價動輒400 元至500 元，有時候還會被騙等 語，足見其等對於MDMA交易行情知悉甚詳，其等暨極大籌資 遠從臺北南下高雄購毒，並以每顆260 元之價格販入MDMA， 若帶回臺北以每顆400 元至500 元之價格販售，則其等將可 獲得近1 倍之暴利，足見被告甲○○、乙○○係基於賺取價 差之營利意圖，而1 次大量販入上開扣案之MDMA錠劑，至為 灼然。
二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○上開所辯， 均屬卸責之詞，不足採信，其等意圖營利而同時販入第二、 三級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、比較新舊法：
被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項業於98年5 月20日修正公布。修正前該條例第4 條第 2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」 ，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1, 000萬元以下罰金」， 其罰金刑之上限自700 萬元提高為1, 000萬元。又修正前該 條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金 」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，其罰金刑之 上限自500 萬元提高為700 元。茲比較修正前後之規定，自 以行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項規定 ，較有利於被告，自應依修正前之規定論處。
二、按亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲基安非他命、亞甲 基雙氧安非他命（MDA ）及二甲氧基苯基乙基胺，分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所管制之第二、三 級毒品，不得持有、販賣，被告甲○○、乙○○均意圖營利 ，各自販入含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA ）、甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（MDA ）及第三級 毒品二甲氧基苯基乙基胺之MDMA錠劑；且毒品危害防制條例 第4 條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件 ，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯 罪即為完成。核被告甲○○、乙○○所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 、3 項之販賣第二、三級毒品罪 。被告甲○○、乙○○因販賣而持有第二、三級毒品之低度 行為，為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告 甲○○、乙○○均1 次同時販入扣案之含有第二、三級毒品
成分之MDMA錠劑，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應 從一重依修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪處斷。又被告乙○○有事實欄所載之犯罪前科，於 95年10月4 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二、三級毒品罪，均累犯 ，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
三、至於被告甲○○、乙○○主張其等均符合自首要件云云。按 刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其 刑，此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生 合理之懷疑，即足當之。經查，證人即查獲被告甲○○之員 警黃中興於原審證稱：97年7 月15日3 時40分左右，我們巡 邏的時候看見被告他們，當我們靠近的時候他們就馬上分開 ，然後我下車對甲○○做身分查證，甲○○有點緊張，他在 拿證件的時候是側身打開斜背包，但正常人都是直接打開， 他比較奇怪我就特別注意，並用手電筒跟著他拿證件的方向 照了一下，就看到夾鏈袋內裝有藥丸，我就問他「這是什麼 東西」，他遲疑了一下，我在問這是什麼，他才說那是搖頭 丸，因此查獲…，我就向盤查乙○○之同事說有搖頭丸，請 他問乙○○有沒有攜帶違禁品之類的東西等語（原審卷二第 101-104 頁），可知員警於被告甲○○交出毒品之前，經由 被告甲○○閃避員警盤查，且於盤查時顯露出緊張神態、取 出證件之舉止異常及背包內有以夾鏈袋包裝之藥丸等事證， 已有確切之根據合理懷疑被告甲○○攜帶毒品無訛，核與自 首要件不符；另證人即查獲被告乙○○之員警尤俊傑於原審 證稱：凌晨3 時40分我們巡邏經過發現乙○○跟甲○○，他 們看到我們就閃避，我們就產生懷疑，這時我看到乙○○非 常緊張，有點發抖的情形，我就請他出示身分證，這是我們 一般盤查的過程，然後我就聽到我同事講說：「這是什麼東 西」？我是用餘光看到他在盤查甲○○，我正常的判斷係是 否有發現違禁物品，我就更加的注意乙○○，他一直很緊張 ，我就問他：「是否有帶違禁物品」？他說「沒有」，我注 意到他的褲襠那邊突出很明顯，我就問他：「那你的褲襠裡 面是什麼東西？」他又說：「沒有、沒有」，這時候我就聽 到塑膠袋的聲音，那我就懷疑他有藏東西，我就說：「什麼 東西？有違禁品就拿出來」，他才拿出來，他先拿出來1 包 ，我就再問：「是什麼東西」？他才慢慢的把5 包全部拿出 來，…他拿出類似藥丸的東西，他說這不是違禁品，但我們
已從另1 位同事盤查甲○○得知是搖頭丸等語（原審卷二第 105-108 頁），可見員警在被告乙○○未供出犯行前，已明 確查知所攜帶之藥丸係搖頭丸，亦與自首要件不合。四、原判決據以論處被告甲○○、乙○○罪刑，固非無見。惟被 告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項業於98年5 月20日修正公布，原判決未予比較適用，已有未恰；又被告 甲○○、乙○○所為，均係一行為觸犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 、3 項之販賣第二、三級毒品罪，為想像競 合犯，應從一重依修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪處斷，原判決未論以想像競合犯，亦有適用 法則不當之違誤。被告甲○○、乙○○以其等並無販賣第二 、三級毒品營利意圖，否認販賣毒品犯行為由提起上訴，雖 均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改 判。本院審酌被告甲○○、乙○○均明知亞甲基雙氧甲基安 非他命（MDMA）、甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（MD A ）及二甲氧基苯基乙基胺，分屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 、3 款所管制之第二、三級毒品，不得持有、販 賣，且戕害人身至深且鉅，竟貪圖每顆數百元不等之價差暴 利，各以上開價格，同時販入大量之MDMA錠劑，販入毒品之 價、量均非少數，犯罪情節非輕，該毒品倘流入市面，對社 會造成之危害非小，並助長毒品之氾濫，且被告乙○○販入 之毒品數量又較被告甲○○為多，其所量處之刑度自不宜輕 於被告甲○○，並參酌其等犯後均否認犯行之犯後態度等一 切情狀，分別量處如主文第2 、3 項之刑，以資懲儆。五、扣案被告甲○○、乙○○販入之MDMA錠劑各409 顆（原為41 0 顆，其中1 顆取樣鑑驗耗用）、895 顆（購買900 顆，因 扣除試用4 顆後為896 顆，其中1 顆又經取樣鑑驗耗用）， 經送驗後，確均含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（ MDMA）、甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（MDA ）及第 三級毒品二甲氧基苯基乙基胺等成分，已如前述，因所含之 第二、三級毒品成分業已混同而難以析離（主要成分為第二 級毒品），且亦無析離之實益，爰一併依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，於其等所犯罪名下分別宣告沒收銷 燬之；至取樣鑑驗耗用之毒品因耗盡而不存在，自無庸宣告 沒收銷燬。另用以裝置毒品之包裝袋各5 只，係被告甲○○ 、乙○○用以包裹扣案之MDMA錠劑毒品，防其裸露、潮濕或 遭人察覺，便於攜帶持有，有卷內查獲毒品照片可稽（警卷 第39-41 頁），顯係專供被告甲○○、乙○○本件犯罪所用 之物，均屬其等所有，均依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收。又扣案0000000000號行動電話1 支係被告
甲○○所有，供其與「廷仔」聯絡販賣毒品之用等情，業經 本院認定如前，並據被告甲○○供陳在卷（偵聲字第818 號 卷第15頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收 之。至未扣案0000000000號行動電話1 支，係被告乙○○所 有，業據其於偵查中供述明確（偵卷第55頁），並供其聯絡 販入毒品所用之物，亦據本院認定如前，雖未扣案，惟並無 證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第3 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第55條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
書記官 黃琳群
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 、3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
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